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第六届全国法学理论博士生论坛简报(合集)

发表于: 2010-04-22 12:06  点击:3805

 

第六届全国法学理论博士生论坛

“转型时期中国法治的理论与实践”

 

第一单元

 

本单元由厦门大学法学院副院长、博士生导师宋方青教授以及来自吉林大学理论法学研究中心的博士研究生朱丽娟同学主持。

在这一单元的讨论中,北京大学法学院的吴义龙同学首先作了《公共执法、信息成本与私人参与》的主题发言。他致力于把社会学研究方法引入法学中。学界的主流观点认为,执法行为应由代表国家的特定机关实施,从而禁止私人参与执法。但吴义龙同学借助于“钓鱼执法”这一轰动事件,通过信息成本这一重要的约束条件,论证了只要国家财政支出预算是有限的,就有私人参与执法的可能性及其如何与公共执法形成良好的互动,并对相关制度进行了初步考察。另外,通过与刑事诉讼中的“诱惑侦查”制度的比较,认为即使是行政执法行为,一旦当某些条件满足时,适当允许“钓鱼执法”也是合理的。

接下来,清华大学法学院陈睿同学作了《论舆情关注案件中的法官职责与裁判逻辑》的主题发言,他以中国法律界一个里程碑的案件“许霆案为切入点,试图以英国学者哈耶克社会秩序规则二元观下的法官职责为视角,分析舆情与司法二者间的关系,陈睿同学发现,社会运行的法律规则实际包括了内部规则和外部规则两套体系。法官在裁判时应当就日常普通案件与舆情关注之案件中有所区别,进而对法官在舆情关注案件中的职责与裁判逻辑作一梳理,以期为司法面对舆情做更充足准备。

本单元第三位主发言人是吉林大学吴彦同学,他就《从“法律的统治”到“法律人统治”》的主题进行了讨论。全文分为五个部分,通过对于潜在于浙大光华法学院迁址的观念根源——即“法律人”的观念——进行某种分析以批判性地检视法律人观念所依赖的基本前提以及由此而导向的基本论争。第一个层面是法律与人的关系层面,这一层面所展现出的是这样一种被型构起来的二元对立图景——法律的统治-人的统治;第二层面是法律普遍主义与法律特殊主义之间的对立和紧张,在这一层面揭示了“法律人”观念的法律普遍主义前提,即法律人的观念在某种意义上以普遍性法律观念为前提。最后,阐明这种普遍主义的法律人观念所忽视的一个根本前提:即人总是实性的(concrete),情境性的(context),并且总是生存于某个特定的政治共同体(political community)之中。也就是说,法律人的观念在某种意义上以法律的观念为前提,同时,法律的观念在根本意义上以中国人/中国人的生存秩序的观念为前提。并且,如果说中国人/中国人的生存秩序的观念要建立在如下两种要素——一是我们生存其中的这个政治共同体的意志决断(政治决断),另一是蕴涵在生存活动本身之中的法理(道德判断)——的基础之上的话,那么当下中国法学自我反思和重构的基本要求就必须重新考虑某些已经被我们遗弃了的东西,一是政治的自我主张,另一是具体的道德判断,或者说内在于具体生活中的法理。因此,从某种更为基本的层面上看,重新思考法律、政治与道德的之间的关系也必将占据我们思考法律问题的核心。

南京师范大学法学院莫良元同学关注的则是《司法转型中指导性案例的生成机理》这一主题。莫同学认为,法理学界、实务界都对指导性案例进行研究,但二者如何进行沟通,弥补各自的不足,是大家必须完成的共同使命。莫良元同学主张,公报案例向指导性案例程序性迈进是司法转型中国语境的微观镜像,也是社会转型期司法职业共同体为解决司法供给与社会需求之间紧张关系而作出的制度性回应。指导性案例生成的技术旨归应为法律发现,而非法官造法,对其进行理性掌控应遵循开放性进路,包括对案件、方法和社会开放。在指导性案例生成程序性要件中,审判委员会作为决策机制的枢纽,是指导性真正走向权威性的组织保障,也是其主体自觉获得集体智慧的法治信任前提。

本单元最后一个发言人是来自山东大学的戴津伟同学,他的主题是《指导性案例的功能定位反思》。其核心理论目标大体可以这样描述:近年来,关于指导性案例的讨论成为司法改革中争议较大的问题之一,其中指导性案例的效力和功能问题是讨论的重点,他试从指导性案例的效力出发,细致探究我国的指导性案例到底具有怎样的拘束力,进而研究指导性案例在统一法律适用、漏洞填补和说理论证规范方面所能起到的作用,最后,以此为基础,通过比较大陆法系判例与英美法系判例的本质区别,指出我国指导性案例的进路选择。

随后,华南理工大学法学院院长、博士生导师葛洪义教授,对本单元五位发言人的发言进行了点评:葛老师认为虽然时间比较紧张,但大家发言总体都不错,思路很清晰。吴义龙同学从具体实践探讨理论问题思路很有意义,但要注意书斋和现实有距离,许多问题理论正确,实践不一定正确。陈睿同学用哈耶克自生自发秩序分析舆情,进一步细化将更有意义。葛洪义教授也赞同吴彦同学法律不可能和政治、道德无关的观点,认为其研究法律现象时,不能忽略其他现象的思路具有启发性,同时葛教授也提议界定思路后,应深入研究。对莫良元和戴津伟同学研究制度性案例问题,葛教授认为应有特定的定位,不能脱离我国司法体制职权化的具体语境。研究指导性案例制度应注重在现有体制内部进行,而不是一味追求各种制度创新,也不能借满足人民群众对司法需求的名义,而不遵守法律规则,这并不是对现实回应的应有之意。最后,葛教授希望同学们克服研究从假想出发,不接触实际的倾向,鼓励大家注意现实的复杂性,研究中国具体实践。

在自由讨论环节,郑成良教授阐述了自己的观点,他认为钓鱼执法案件涉及有奖举报如何规范运行问题。实践中黑车现象呈现组织性,完全靠官方打击存在困难。钓鱼执法现象如果能够规范化,应该允许。其他发言同学则主要讨论了这样几个问题:法学界研究存在去政治化和泛政治化倾向;用经济学方法研究法律的危险性;指导性案例制度有何指导性以及有奖举报的规范化问题。

最后,主持人宋方青教授作了单元小结。在她的小结中,充分肯定了各位主题发言人的精彩发言和葛洪义老师中肯、到位的点评。并对同学们提出两点建议:

1、同学们虽然有中国问题的意识,但要注意是真问题,伪问题,还是假设的问题。希望同学们多参加实践,切身了解存在的真问题,避免在书斋闷头苦读,研究与实践脱节。

2、同学们在用理论分析解决问题时,要注意对应理论的背景,问题的语境,对要运用的理论,要深入研究是否符合中国具体的情境。

 

第二单元

 

本单元由吉林大学理论法学研究中心副主任、博士生导师杜宴林教授和来自浙江大学光华法学院的博士研究生姜斌同学主持。

厦门大学的胡成蹊同学发表了以《权利质量初探》为主题的发言。处于社会转型时期的中国法治需要更多的参数和标准来评估已有成果和修正前进方向。权利作为法治的核心要素,胡成蹊同学初步尝试提出权利质量的概念,探索建立一个向多学科开放的评估体系和研究平台的可能。胡同学认为如果权利质量的概念能够不断发展,不断成熟,那么将可能为后续的权利质量计划,权利质量监管,甚至立法质量,法治质量等环节的研究起到作用,最终服务于转型时期的中国法治的发展。

接下来,来自北京航空航天大学黄涛同学以《论法治的三种形态》为题作了发言。黄涛同学认为当今法学界尚缺乏对于法治概念严格的逻辑分析。对这个问题仍然需要加以重新反思。他梳理了古代法治与现代法治的,提出法治的三种形态同样也是法治的三个层次,这三个层次(形态)是动态地结合在一起的,共同缔造了一种类型的法治。法治概念处于不断地发展过程之中。法治既是一种法律形态,也是一种价值形态,更是一种国家形态。这三个形态之间具有一种内在的联系,全面理解法治国的含义有助于推动转型时期对于社会主义法治的追求。

本单元第三位发言人是来自南京师范大学法学院的卢建军同学,他的发言题目是《社会转型期法律治理的心理基础》。卢建军同学认为社会转型意味着社会体制急剧变革和社会结构重大转变,也就意味着社会秩序控制机制的转型,“通过法律的社会控制”必然成为人们最明智的选择。为克服“有法律无秩序”现象,应当通过以利益均衡为基础回应型法的建立,以及在此基础上社会公众法律信仰的培育和法律适用行为“合法性”的塑造使法律治理获得社会心理的普遍支持。

武汉大学法学院的何苗同学作了主题为《转型时期中国的法治改革之重点》的发言。她首先给大家回顾了2010314温家宝总理答中外记者问中的一段录像,从温总理的话语“一个正确的经济学同高尚的伦理学是不可分离的。也就是说,我们的经济工作和社会发展都要更多的关注穷人,关注弱势群体,因为他们在我们的社会中还占大多数。”中引出问题。其发言分三个部分,试图从弱势群体发展权的精神内核为视角,探析在转型时期,中国的法治该如何改革,以更多地关注弱势群体的发展权益,切实有效的关注和保护弱势群体的精神层面。

南京师范大学博士研究生方乐同学作了题为《重塑中国法律发展的“世界观”》的报告。他在文章中提出,当下中国法律发展的世界观,往往对“世界”仅作一种单一化的理解;并且,这种依附于西方社会同时深受二元主义认知模式影响下的知识构想,不仅给当下中国处理自身的法律发展经验以及描绘未来法律发展的理想图景造成了知识困境,而且也对中国在处理世界法律发展的历史经验以及当下多边且复杂的国际关系上所需要的国际政治法律观的形成上制造了障碍。因而,当下中国的法律发展就需要一种新的、独立的世界观。这种世界观不仅要强调中国所面对的乃是一个多维、立体的世界,要求中国必须在开放的结构中对这个丰富的世界予以多元化的理解,以便主动作出恰当且灵活的因应之策;而且更为重要的是这一世界观必须要符合中国人的思维方式和处世态度。当然,也正是因为此,这种新的世界观,不仅能够使得中国的法律发展摆脱既有的二元主义知识范式下的法律发展模式,而且也促使中国的法律发展超越单一中心论的立场,进而尝试着在中、西的互动互通中,在中、西视角的不断转换中来观察并思考其自身与世界,从而使中国的法律发展获得宽广的意义。

清华大学张剑源同学发言的题目是《“无讼”的边界:转型期的农村纠纷解决》。他通过精致的PPT,展现了其在滇池西岸宝村的田野考察,通过对宝村个案的细致研究,提出了他的观点:由于权利意识、利益追逐、诉求通道、组织是否在场等变量的影响,原本稳定的“无讼”观念和实践正在发生着极大的变化。面对纠纷,人们不再是一味的忍让和“以和为贵”,在多元化的纠纷解决途径之下,他们试图走出村落“讨个说法”或者争取自己也并不明白清楚的“我的权利”。为了保证农村社会稳定和和谐,需要改善农村法律公共服务的供给,同时促进替代性纠纷解决机制的完善。使处于边界的“无讼”传统在调解复归的今天发挥应有的作用。

随后,上海交通大学副校长、博士生导师郑成良教授对本单元六位发言人的发言进行了点评。教授首先希望同学改变报告方式,在有限的时间把创新点,论文的精华部分与大家分享。教授评价同学们的每篇论文都有价值,但也都有不足之处。并进一步指出规范是创新的基础,同学们理论思维专业化普遍不足,需要遵守学术规范观察分析解决问题。同学们都有很强烈的问题意识,创新意识。但是创新能力还有待加强。对胡成蹊同学的发言,郑成良教授认为其借鉴管理学科,提出权利质量的概念非常新颖,但法律需求多元,标准多元,权利冲突比比皆是,能否建立一个统一标准的评估体系需要进一步研究。教授认为黄涛同学的文章主要的是进行文献综述,框架比较有意思,分析模型值得尝试。卢建军同学理论分析框架是否合适,需要进一步严谨分析。老师接着评价了何苗同学的发言,认为她的研究切入点不错,但是从民族发展权到转向个人发展权并试图将其法律化,跨度比较大,应首先从是否具有可诉性的标准,从规范性角度进行审视。

自由发言阶段,同学们就法治三种形态,法治与法治国三种形态是否一致,弱势群体权利实现在转型期中国有哪些障碍等问题进行了探讨。

最后,本单元主持人杜宴林教授作了单元小结,他对报告人和点评老师的精彩报告和点评、以及提问人的参与表示了感谢,同时也指出同学们发言存在有话题无主题、主题不明确的问题,应当进一步加强基本理论的学习。杜教授还认为同学们的文章体现了针对中国当下问题的实用主义倾向,值得肯定,但选择道路是实用主义的,理论的发展还是应走向普适主义的。

 

第三单元

   

本单元由来自浙江大学光华法学院的夏立安老师和来自上海交通大学凯原法学院博士研究生王一同学主持。

中南财经政法大学的向朝霞同学首先作了以《经济学家的法治梦》为主题的发言。他以吴敬琏与朗咸平两位经济学家的法治思想为分析对象,从三个层面展开论证:第一是为什么要实行法治,分析吴敬琏和郎咸平寻找中国为什么要法治的原因;第二是如何实现法治,分析吴敬琏和郎咸平给中国实现法治开的药方;最后对二者的法治思想进行比较和评议。吴敬琏认为实行法治的原因在于防止中国的市场经济走向“权贵资本主义”与建立“非人格化交换”占主要地位的市场经济的需要。郎咸平则从改革开放和国企产权改革视角来阐述,他认为法治主义的目的在于避免中小企业和大众在市场经济中被剥夺的命运以及避免中国社会的动荡和不安。在如何实现法治层面,吴敬琏呼唤法治的市场经济,要建立法治必须进行政治体制改革;郎咸平则认为实行市场经济和产权改革必须先制定法治化的游戏规则,才能避免广大民众被掠夺,为此必须用新法治主义替代新自由主义。两人的法治思想体现了法治化建设中的一些重要命题:市场与规范的关系、国家和民间组织在法治化建设的地位以及民主与法治的关系。二者的法治思想既有一致性又有对立性。最后向朝霞同学阐述了吴敬琏和郎咸平的法治梦带给法律人的启示。

接下来,来自浙江大学的孙展望同学以《法律保留原则“着陆”的制度瓶颈》为题作了发言。他借法律保留原则这一视角来审视“山西煤矿整合”中的兼并重组方案,同时借“山西煤矿整合”反观法律保留原则在“着陆”时所面临的一般性制度困境。法律保留原则可以视为一种政府代表的公权力与公民的私权利之间的平衡装置,即由最高权力机关全国人民代表大会及其常设机构全国人大常委会以立法的形式来划定两者之间的边界。通过分析体现法律保留原则的物权法第42条在“山西煤矿整合”中可能的规范适用,尝试证明:面对政府治理与公民财产权之间的冲突,作为平衡两者的宪政技术方案——法律保留原则,只是建立了一种原则性框架,关键概念并未界定清楚,且缺乏具体的权限和程序性规定支撑,难以适用,而补救程序不通畅也难以通畅,最终使得其无法获得实效。由此带来的制度后果是,相应的宪政分权落空,难以有效规范政府的产业改革,公民权利更不易获得法律保障。

本单元第三位发言人是来自中国政法大学的方明同学,他的发言题目是《中国财政转移支付的宪政透视》,他首先提出为什么要研究财税的论证,然后阐述了八二宪法第三条第四款实际上并未规定中央与地方关系的具体规范模式,而更多体现为一种探索性的政治理念。中国的国家结构形式及其制度设计内涵丰富,远非“单一制”所能概括。在宪法基本原则与具体制度设计之中,存在着集权与分权的张力,这一张力随着财税体制的变迁不同时期显现出不同的样态。1994年以来的分税制改革尤其是财政转移支付制度强化了中央集权趋势,进而对宪法所规定的地方分权自治结构形成冲击,扰动了中央与地方关系宪政构架的微妙平衡。而财税体制对中央与地方关系实际运作状况的影响,根源仍在于宪法制度构架的内在逻辑。八二宪法所蕴含的现代化建设的国家理性可在一定意义上赋予第三条第四款以规范性意涵,化解制度张力。

接着,上海交通大学博士生石文龙作了《社会转型时期执政党对司法的独特作用论》的主题发言。他提出,无论是中国的司法体制改革还是司法能动的运用都不能忽视执政党的独特作用,“司法独立”并不是绝对的,尤其是在社会的转型时期。司法能动中执政党的独特作用主要表现为:执政党最可能把握国家当下的社会现实与社会演变的基本趋势,执政党最可能指明能动司法的基本要求与最佳境界,执政党的政策本身对法律具有一定的补充价值,党对司法能动的指导具有必要性、可行性与低成本性,实现综合效益的最大化等方面。执政党对司法的独特作用给予我们诸多启示,其中之一就是中国法院的政治功能,是一个值得关注的时代课题。

    随后,吉林大学法学院副院长、博士生导师黄文艺教授对本单元四位发言人的发言进行了点评。黄老师首先点评了向朝霞同学的发言,认同他以经济学家的法治思想作为学术评论的选择对象对于法律人而言是具有吸引力的话题,把两者进行清晰的梳理与比较,很有启发性。但他针对评论的重点选择问题提出更多期待,即不仅限于经济学家之间的法治思想比较,而更应偏重于经济学家与法学家对法治理解差异的研究。接着,他指出孙展望同学以山西煤改的个案事件来分析法律保留原则在中国实行的困境问题很有意义,从政治事件展示背后复杂的法律问题,但遗憾的是讨论缺少明确的答案,如如何解决煤改背后复杂的问题以及如何解决法律保留的困境,都缺少清晰的答案。方明同学关于财政转移的宪政透视问题很有新意,但文中也存在一些矛盾,一方面承认了宪法对中央与地方关系的规定弹性很大,另一方面又认为财政转移制度对中央与地方关系产生了扰动与异化的影响。更重要的问题是应当探讨财富转移制度对宪政制度的影响而不是对框架的影响,从制度上应更多考虑对中央与地方关系的长远性影响。石文龙同学关注的是执政党领导与司法能动这两个重要问题,但存在两个问题,一是应当区分两种意义上的司法能动,即中国语境与西方语境;二是应当区分司法机关对执政党政策的重要作用与执政党对司法的作用。   

在自由讨论环节,同学们主要对以下几个问题进行了讨论:中国市场经济发展中“人格化”的作用问题;关于山西煤改究竟是由于法律保留原则的过于抽象化还是政府隐形违法的问题;党的领导与司法独立之间的问题。

最后,本单元主持人夏立安老师作了单元小结,他指出了本单元存在问题以及问题之间的关联过于宏大的问题,并分别指出了某些具体表现。比如探讨经济学家的法治思想,问题很大,但是对于经济学家的法治思想并未超越法学界的法治思想以及为何未能超越的原因缺少关注。把司法能动与党的领导相关联,是把两个很宏大的问题较生硬地关联在一起,大而模糊。

 

 

第四单元

 

这个单元的主持人是厦门大学法学院副院长、博士生导师宋方青教授和浙江大学光华法学院博士研究生张睿同学。

本单元第一个发言人是来自吉林大学张伟涛同学,他的发言题目是《从功利主义到道义论:当代中国法律资源配置理念的转变》。张伟涛同学认为改革开放三十多年以来,中国法治建设取得很大成就的同时也存在着法律资源配置严重失衡的问题。这其中,法律资源配置的主导理念及其模式起着很重要的决定作用。改革开放以来占主导地位的以利益为基点、以整体利益最大化为判断标准的功利主义法律资源配置理念模式,因其内在的理论缺陷已经不能适应现阶段社会发展的需要。现阶段我们应当确立以人为中心、注重公平正义以及对社会弱势群体保护为价值基础的道义论理念模式。只有实现从功利主义到道义论的法律资源配置理念转变,才能真正确立起权利本位的法治,回应人的解放这一现代法治发展的根本要求,应对当下中国社会断裂失衡的现状,维护社会的平稳转型。

山东大学陈光同学作了《区域立法何以可能》的发言。陈同学认为国内区域立法的实质是地方治理权的合作。要论证区域立法何以可能这一问题,只需证明地方治理权合作是可行的或必要的即可。而对于地方治理权合作为何能够实现,可从政治学、经济学和社会学等视角并运用相关理论进行分析论证。最终的结论是一致的,即地方治理权是可以实现合作的,甚至在某些情况下这种合作是必要的。这便从根本上回答了区域立法何以可能这一理论问题。当前我国区域立法实践依然面临许多问题,如合法律性依据的缺乏,以及如何与现行立法体制相融合等,这在很大程度上阻碍了区域立法的深入开展,需要采取相应的措施来改进之。    

本单元第三个发言人是来自中南财经政法大学的何跃军同学,他的主题是《论立法的风险评估》。法律控制风险可能事与愿违,立法本身具有的风险及其对社会风险规制的无力使得立法的风险评估成为必要。立法的风险评估有助于证成立法的正当性与有效性。立法的风险评估主要由数量化风险和政策性选择组成,何跃军同学通过对禁摩令与厦门PX事件的实证分析,发现成本收益分析方法与博弈论分析方法是立法风险评估的有效方法。

接着,中山大学法学院张笑宇同学作了《谈法律解释中的“时间要素”》的发言。站在回应对立观点的角度,张笑宇同学通过一些热门案件,如胡斌案,以及日常生活中的语境提出自己的见解。在以往对法律解释问题的讨论中,“时间性”似乎是一个被遗漏的要素,但在他看来,“法律解释”从根本上说是发生在一定“时空”条件下的“行为”,这也就意味着,可能需要提供一个“时间框架”来分析与“法律解释”相关的法律问题,并促使我们对“时间要素”产生足够的重视。实际上,这也正是网络时代中,人与人之间信息交流机制天翻地覆的改变所提出的对“法律解释”的新要求,即要将“事件”作为解释的对象来加以关注。

    山东大学威海分校副校长、博士生导师陈金钊教授进行了精彩点评。他首先认为法律人做研究要从规则谈起。规则非常重要。许霆案是舆情煽动的结果,网民胜利了,法律却牺牲了,这是缺乏认真对待规则的态度造成的。陈金钊教授评价何跃军同学文章《论立法的风险评估》,理论嫁接仍需要进一步的努力。怎么研究这个问题本身也值得研究。科学的态度、方法加上数据说明问题更有说服力,不能仅仅进行思辨研究。对张伟涛同学的文章《从功利主义到道义论:当代中国法律资源配置理念的转变》,陈教授评价概括需要更加鲜明化,问题需要进一步研究。结合中国在哪些领域需要进一步发展,转换契机是否到来。而许多领域,比如军事法,是采取功利主义还是公平优先,需要区别对待。陈教授认为张笑宇同学的文章中,语义学语用学的视角很有意义,法律解释时间要素能否在逻辑上证成值得推敲。历史学中实践是一个重要要素,但法律解释中时间要素到底是什么,需要进一步提出论据。

在自由发言和讨论阶段。陈金钊教授进一步阐述他的观点,不支持网络舆论对案件进行事前监督,事后监督更有利于法官独立判案。同学们也旁征博引,踊跃发言,对区域立法合作必要性问题,地方合作成本问题,谁来主导和参与立法的风险评估,法律解释对象,以及从躲猫猫事件、胡斌案反映的网络舆论问题进行了热烈的讨论。

最后,本单元主持人宋方青教授作了单元小结。宋教授希望同学们研究时注意分析法律文本,法律概念、关注最新研究成果的梳理。对区域合作立法实践问题,是基于一个基本前提,中国经济区域的一体化。但区域合作立法在现有法律框架是否可能?要考虑从理论到实践制度的可能性。在立法的风险评估问题上,制度的设计,评估主体、程序、方法都需要进一步深入研究。

 

第 五 单 元

 

本单元由来自浙江大学光华法学院的博士生导师钱弘道教授和来自吉林大学理论法学研究中心的博士研究生刘星显主持。

首先发言的是来自吉林大学的刘涛同学,他发言的主题是《中国法治的行政法治化道路》。多维面向的中国法治道路理论有自身的缺陷。基于法治的核心要义和适度的建构立场,可以从权力分解的角度探寻具体的法治道路。借助司法权威确立规则之治和经由法律人之治实现法律之治,是“司法中心主义”的法治进路构想;规则之治与社会治理的冲突,司法独立与司法公正的矛盾,是其内在缺陷。行政法治化,有助于推动公民启蒙、控制权力膨胀、促进规则之治,从而化解中国法治建设的内在矛盾,是中国走向法治的先导和必由之路。

来自西南政法大学的李丽辉博士作了以《社会变迁中的软法》为题的报告。作为社会变迁中的一个部分,软法现象虽然由来已久,但也争论良多。李丽辉同学从软法的界定入手,在进行一定学术梳理的前提下,剖析了软法理论的生长过程及其在实践过程之中的应用。以期证明软法的出现是法律社会化演进的结果、软法的存在是社会发展的需要。最终使得软法及其现象在中国法治进程中引起人们足够的重视,并且有益于和谐社会的构建。

第三个发言的是来自厦门大学的宋尧玺,他发言的题目为“寻找公民:中国社会转型时期地方立法中的公民参与”。中国社会转型时期地方立法中公民参与的困境源于政府和公民均迷失在个体与政治(共同体)的关系之中。因此,有必要援引公民身份理论对其进行分析,纠正被倒置的民主政治关系,寻找公民的权利、角色与责任。由于公民身份是源自西方的观念,所以要对其进行中国化的改造,构造中国公民身份理论的研究范式,解决中国社会转型中面临的法治难题,做出公民身份理论的中国贡献。

接下来发言的是浙江大学的褚宸舸同学,他作了以《人民民主专政视阈下的民主——以毛泽东时代民主概念内涵变迁为中心》为主题的发言。褚宸舸同学就他的文章主要谈了三个问题。一、交代写作背景;二、提出问题意识:三、理清方法结构。“民主”一语在新中国宪法文本中遵循了一个强调、消失、再次强调的过程。与此相应,中共中央在新中国建国伊始,就开始把人民民主专政从实质理解为无产阶级专政,直到八二《宪法》重新在宪法和政治上恢复人民民主专政的原始意义。人民民主专政从理论渊源上来自于西方政治思想传统中的专政学说,从制度渊源上来自于二战后建国实践中的人民民主即联合政府制度。中共最初坚持人民民主专政区别于无产阶级专政,但逐步接受苏联人民民主专政实质上是无产阶级专政的理论规定,并由毛泽东在《论人民民主专政》中予以全面阐述,为新中国国体奠定明确的政治理论基础。毛泽东时代人民民主专政理论中的“民主”概念,具有动态性和工具性的特点,旨在提供国家权力正当性的论证。“民主专政”在中国近现代的兴起和统治,有内在的思想背景。

最后,来自浙江大学的许杨勇同学的报告题目是《转型期司法中的法律效果与社会效果》。当今中国司法语境中的法律效果与社会效果之争,是法律的规则性之本性、规则的理性与限度之张力在司法实践中的具体表现。许杨勇同学通过详细梳理、分析规则之治的理性与限度,界定了法律效果与社会效果。然后针对转型期中国的社会现实和制度现实,提出当今中国司法中法律效果应当处于优先地位,社会效果只应起补充作用,不适当的过分强调社会效果,会严重损害司法的公信力和中立性。对于法律适用中考量社会效果的有限情形,也要设定各种制度与方法予以限制,以将其控制在适当的范围之内。他认为,唯有这样,才能顺利建立起社会主义法治国家。

中国社会科学院法学所博士生导师刘作翔教授对大家的发言进行了深刻的评论。首先,刘教授认为五位发言人的文章,其中四篇是关注现实问题的,研究中国民主与法制建设中面临的问题。但同学们的研究都共同存在一个问题,论说太多,实证分析太少,缺乏实证性材料,而实证分析研究是需要长久训练才能掌握的。在评点每位同学的发言时,刘教授指出,中国法治道路以什么为中心,不少学者提出中国以从立法中心转向司法中心,提法值得商榷。他反对以任何一种中心,因为这种高度的哲学概括是有风险的,破坏法治研究的周延性、系统性。法治是一个综合性领域,立法、执法、司法各个环节是一个链条,互相不可缺少,需要全方位齐头并进。刘教授对“软法”概念提出批判。他认为这个概念的提出不能解决问题,还制造问题,“软法”把法律概念模糊化,不利于国家法治观念形成。应该把社会发展中的法律问题尽量纳入现有的法律规范体制内进行研究。关于社会转型期地方立法中的公民参与问题,刘教授指出宋尧玺同学论题很有意义,但需要增加实证材料,考察现实中怎么操作更有说服力。公民参与和民主问题、民生问题的关系复杂,要进一步研究。要注意公民参与并不等同于全体公民参与,包括了直接参与与间接参与,这涉及到国家性质层面的问题。对于法律效果与社会效果,刘教授认为这是中国式话题,人为制造的话题。但许杨勇同学仔细分析此问题出现的意义、原因,比以前的研究深入了一个层次。

在自由发言和讨论环节,同学们就行政法治有无缺点,人民民主的概念流变,

公民身份否定之否定,中国话语变迁背后的力量等问题进行了提问和回应。

主持人钱弘道教授做了总结:几位同学的发言都优秀,问题意识尤其难得可贵,但确实应该加强实证。对于法律效果与社会效果等问题,有不同的观点是好事,法理学要有争论。钱教授认为刘作翔教授的批评虽然尖锐,但非常到位。中国法理学的未来要靠同学们努力,希望大家增强责任感。

 

第 六 单 元

 

本单元由西南政法大学法社会学与法人类学研究中心主任、博士生导师的张永和教授与浙江大学光华法学院博士研究生褚宸舸主持。

在这一单元的讨论中,吉林大学的张佳鑫同学首先作了《内嵌于转型社会的协商解纷机制》的主题发言。他从转型场域下的社会、观念与制度,协商解纷机制的内在属性与功能特质,协商解纷机制与转型社会契合的实现三方面展开论述。社会转型是一个制度转轨、结构转换和观念更新的复杂过程,它是对传统社会基本构成要素的变革,是朝着以市场经济、民主法治为特色的现代化社会的不断发展与变迁。如何解决变革背后的社会矛盾冲突,直接关系到现代化建设的成功与否。传统的司法中心论正面临着诉讼爆炸、执行困境等时代危机。构建多元纠纷解决体系已成为转型时期的新议题。结合转型社会的基本场域特征,通过对协商解纷机制特点与功能的分析,并充分考虑协商机制的优势与不足,本文认为协商解纷机制是内嵌于转型社会的一种基本解纷方式。积极创造商谈条件,鼓励社会认可和选择协商解决纠纷,是化解转型时期社会矛盾和构建多元纠纷解决体系的基础性工程。

接下来,浙江大学的何博同学作了《“两个效果的统一”对司法权威的消解》的发言。他给大家讲了一个故事引出他的主题。在他讲述的案例中,因为法官将道德习惯的考虑优先于法律逻辑的推理,并由此损害了法律的确定性与自洽性,法官的判决就成为了不那么说得清楚的东西,法官也难以让败诉方相信:自己的这种考虑不是为了徇私舞弊,而是在追求“法律效果与社会效果的统一”,最终,政府不得不为逻辑的矛盾买单。包括“道德考虑”、“社会效果”在内的种种“非法律考虑”并非都是可以说清楚的东西,由于法院将自己置于这种“瓜田李下”的境地,它其实无力回应人们对它的指责,因此人们对法院的各种怀疑、指责也就日渐增长。从个案中折射出的是,我们的司法政策仅仅还停留在呼喊“两个效果要统一”这样的口号的层面上,无论是价值序列的排列还是具体的司法调解技术都还没有发展到能够能够支撑这样的司法政策的程度,最终,“花钱买稳定”会成为大概率事件,从而进一步消解司法的权威。

本单元第三位主发言人是中共中央党校的杨圣坤,他就《社会转型背景下法官司法的立场》的主题进行了讨论。在当前处于社会转型期的中国,城乡二元结构的差异蕴含着城市社会与农村社会具有不同的文化背景、政治生态、社会结构与经济形态。城市社会逐步深入地贴近于西方自由主义法治社会,因而,传统的自由主义法治理念下的司法克制主义在转型中国的城市地区能够生根发芽,并且能够也应当成为主流的法官司法的立场。但在盘根错节的农村社会中,法院和法官在很大程度上扮演的不能再是规范意义上的、一个纯粹消极而中立的裁判者,而往往需要采取主动办案、积极介入社会的司法能动主义的立场。这种二元的分类并不是绝对意义上,而是概率意义上的。更重要的是,这两条进路不但都没有偏离了法治的轨迹,而且共同打造出了符合转型中国特殊国情的法治模型。

本单元第四位发言人是来自中国人民大学的杨知文同学,他的主题是《司法能动主义与当下中国的能动司法》。司法能动主义的固有语境是美国的司法理论和实践,从一般意义上看则是普通法制度背景下司法的运作形态及理念,是与司法克制主义相对立的司法哲学。这种特殊语境决定了司法能动主义有其特别的语义。对比而言,当下中国的能动司法所说的是在转型社会时期司法工作要应对时代挑战、积极进取和有所作为的意义。在遵守司法规律的前提下,才能恰当地司法能动;遵守程序正义的规则,才能追求实质正义;必须强调司法多元解决和司法的终局性。

    来自意大利维罗纳大学的陆青博士作了《我们在找“法先生”的“中国袍”,还是在找“先生”和“先生”的“法袍”?——转型期法治的“中国特色”探究》的最后发言。他认为转型期的法治建设,归根结底是如何准确定位其“中国特色”。对此的理解目前存在着两种思路,可以比喻为:一种是寻求 “法先生”的“中国袍”,另一种是寻求“先生”和“先生”的“法袍”。两者虽然同样强调法治现代化和中国国情之结合,但却存在根本性区别。问题的出路在于转变视角,强调法治建设中“专家门诊”和“中医窗口”的并存发展。如果把对外国法的移植继受看作是学习研究“西医”的话,那么,深入挖掘本国传统法律和社会主义特有的法律文化则可以看作是总结和寻求“中医”的过程。如果说,将法治的精英化、专业化看作是“专家门诊”的话,那么,通过探索本国法治需求和法治环境获得的本土经验就可以看作是我们开设的“中医窗口”了。

随后,浙江大学孙笑侠教授对本单元四位发言人的发言进行了点评:孙老师认为张佳鑫同学的文章以协商机制的内在机理作为切入问题角度有新意,但还应考虑得更为成熟。例如文中关于协商机制“拯救司法困境”功能的提法表达上有问题以及“繁荣民主政治”的功能与主题的关联性过于遥远。另外,文章基于“协商机制与转型社会的契合关系”的角度也存在不够透彻的问题,现阶段对协商、调解过于强调是转型期非典型法官出于转型期社会内在需要。针对何博同学的文章,孙老师指出此案例过于复杂,造成论述让人难以理解,但文章逻辑严密、思想也有深度,反映了对两个效果统一的需要误区,马克思·韦伯、费正清、黄仁宇都曾指出了中国人的问题在于事实与规范不分。杨圣坤同学非常具有现实关怀,比较早提出司法模式的城市与农村的二分法,但此分类缺乏对可操作性制度的思考,例如在城市居民起诉农民,或农民起诉城市居民时,该适用何种模式?杨知文同学的问题意识很到位,通过对比美国与中国的司法能动主义,中国的模式具有荒诞的效果。同时应进一步把美国司法能动主义与中国能动司法进行一一对应区别研究。美国的司法能动主义是基于一种政治力学,而中国的司法能动是政府主导的自上而下的。孙老师评价自意大利维罗纳大学民商法专业的陆青博士思维很活跃,但陆博士的文章在严格意义上不是学术论文。

在自由讨论环节,同学们对以下问题进行了激烈讨论:转型期司法能动主义是临时措施还是未来方向的问题、司法能动主义与能动司法之间的关联区别的问题、协商解纷机制与哈贝马斯的协商原理的关系问题等。

最后,张永和老师对本单元的研讨做了总结。张老师指出同学们收集数据的实证研究动力不足,并且在城乡二元的司法模式这个问题上,呼吁同学们不要简单回归到费孝通先生的乡土中国模式,因为中国现阶段的国情已经发生了重大改变。另外,张老师对同学们如何进行学术发言的问题提出了建议,并指出陆青博士的文章提出问题但缺少的证成。

 

闭幕式学术总结

 

浙江大学光华法学院孙笑侠教授主持了本届论坛的闭幕式,由华南理工大学葛洪义教授和复旦大学社会科学高等研究院邓正来教授就本届论坛讨论进行了学术总结。

葛洪义教授认为,法学理论研究经历了几项转折:第一,研究对象上,以前主要研究经典文献,注释法条及经典;从八十年代转向研究西方经典;九十年代,转型面向中国现实问题。如何结合现实进行实证研究,本次会议作了很多尝试,比如从部门法提炼理论问题进行研究。第二,研究主题发生了变化:从过去喜欢研究民主、人权等宏观大的问题转向了微观、具体的问题,比如结合宪法文本研究民主,很有意义。第三,从切入角度来看,向着更精细化的方向发展。比如法律解释问题,研究法律解释中的时间要素等,这些变化都是时代的缩影。葛教授进一步指出,要想在学术上有所突破,必须面向实际,深入关切现实,热爱现实,感同深受才能做好研究,否则有可能会解读错误。比如对司法能动主义的解读,在广东变成了法院要主动执行,自动执行。这些现象都值得深入研究,不应为了证明的自己观点而去找资料。要深入实际了解,比如立法参与,在中国就不是简单的民主问题,在中国的实际中可能领导的协商更为重要。并且要有一定理论积累,在理论上提升自己。要发现现实中的问题,同样需要学术的功力。方法上,要把眼光往下放。即使实证也需要方法。研究现实,关心身边的现象。从自己身边可以把握的问题开始研究,不要动不动就想着影响国家立法,为国家政治做决策。表达问题上,要学会用最短时间表达最想说的话。

邓正来教授提出了如何研究的问题。他认为主要在于问题意识的出场背景。此论坛出场背景是转型中国。如果转型中国的特点没有得到反映,在一般意义上研究没有意义。邓教授认为转型期中国有四个特点:第一,整体性问题。中国法律的发展与政治经济文化的发展密不可分,转型期中国没有纯粹的法律问题。第二,共识性问题。西方理论不能在中国直接简单适用。第三,非意图性问题。在风险社会中, 那些不明的和无法预料的后果成为历史和社会的一种主宰力量,具有一种非逻辑性。第四,开放性问题。现代社会发展,因果律问题发生转变。因还是因,但到了第二现代性,果已经是开放性的,不再是封闭性的。这是支配社会科学发展的一条基本规律。

孙笑侠老师则以“收获”作为总结的主体,他认为我们有三个收获:第一收获了许多问题;第二收获了友情;第三收获了一段经历。

 

(记录及编辑:浙江大学光华法学院梁燕妮、姚艺文、张陕静、王春)