第五届“全国法学理论博士生论坛”

“中国法治的科学发展”学术简报

（2009年4月18日·上午）

第一单元  民主、法治与社会变迁

本单元由来自厦门大学法学院的讲师周赟老师以及来自吉林大学理论法学研究中心的博士研究生朱丽娟同学主持。

在这一单元的讨论中，清华大学法学院鞠成伟同学首先作了《社会整合与社会变迁的法律解释》的主题发言。在发言中，鞠成伟指出了法与社会关系研究的两个视角：外在视角和内在视角。外在视角体现在法作为社会科学的角度，内在视角体现在以法律为业的角度。鞠成伟进一步认为，展开讨论的前提是：当代社会，存在法律对社会发展发挥关键作用的共识性。谈到法律对社会整合的影响，法对权力和金钱的控制是社会整合的基点，其控制的机制是以意识形态为前提的规范机制和与政治决断等其他系统相区别的裁决机制。而法在社会变迁中的作用又可看做是社会整合的切入点，作者认为经验考察是合适的观察方法。作者选择了两个经验考察的对象，第一个是欧洲，主要体现在主观方面的自主法律意识形态的形成和客观方面的社会结构塑造；第二个是中国——在考察法律对中国社会变迁的影响时，作者的重点是法律与各种社会潜规则的互动问题，包括多大程度的互动和如何互动。

接下来，中国人民大学法学院李昌庚同学作了《中国语境下的政治民主化与社会稳定的博弈和平衡》的主题发言：一、问题的提出：首先，一些国家只看到发展中国家中的动荡，也成为一些国家推行极权政治的借口。政治民主化及其现代化进程伴随着社会稳定问题，这已成为广大发展中国家普遍面临的问题。我们必须辩证看待印度式民主和东亚国家的权威政治。其次，民主到底是什么？民主是法治的基础。在中国语境下探讨如何实现国家现代化及其民主化，如何在现代化及其民主化进程中尽可能降低对社会稳定的负面效果。二、如何破解经济发展、政治民主化与社会稳定的“矛盾”命题？这关联着如下两点：一是民主不一定带来经济发展的困惑。二是民主不一定带来社会稳定的困惑。民主不一定带来社会稳定，因为民主超前或滞后于经济发展。中国的问题是政治体制滞后于经济体制改革。高水平的民主与高水平的经济发展相适应，必然带来高水平的社会稳定。民主是必然选择。三、中国语境下的政治民主化对社会稳定的负面影响。体制转型摩擦所产生的内在负面影响，这是民主化进程中应当付出的代价。而外在负面影响包括：中央权威虚无、台湾问题、民族问题显性化。四、从四个方面提出社会稳定视野下的中国政治民主化的路径设计。

本单元第三位主发言人是来自上海交通大学凯原法学院的王波同学，他的发言题目是《面向城市本身——对中国农村法社会学研究偏向的一个反拨》。王波先设定了一个他的基本判断：中国法社会学的研究存在农村偏向。造成这种状况的原因可能在于：首先，关注农村是现实所迫。其次，现代法律在很大程度上主要适用于城市社会、工商社会、陌生人社会。关注农村成为文化自觉的表现，是寻求自身主体性地位的一种方式。王波接着指出，关注农村没有问题，但不能过分。实际上，研究者在从城市-乡村之争向法律-社会之争转换的过程中，不可避免地过度继承了城乡之争的基因。城乡二元与以村见国的摇摆立场都是基于农村研究的出发点，缺乏真正意义上的对城市的法社会学研究。通过选择经济发达城市的个案分析，主要关注点在于工商执法。无论从国家到社会角度还是从社会到国家角度，都会遇到不可避免的伦理问题。通过对个案进行分析，王波同学指出，应该充分利用社会学研究方法，研究城市法社会学。

接下来，中共中央党校政法部吕震乾同学就《农村民间组织与农村法制建设关系研究》的主题进行了讨论。他的讨论主要包括这样一些方面：首先，中国农村民间组织和农村法治化的概念界定。所谓农村民间组织并不是一般法律意义上的民间组织，它与社会复杂的发展形势密切相关其次，他从“现今中国研究此问题有必要性和现实意义”以及“农村民间组织与法治建设关系的概述”两个方面展开了进一步讨论。吕震乾认为，中国的法治化的重点和难点都在于农村的法治化。我国作为农业大国和文明古国，我们应立足本土特色，发挥农村民间组织的作用。目前我国农村民间组织数量众多，群体庞大，但是存在着发展不平衡，功能单一，结构简单等诸多不完善之处，而农村地区的法治化任务艰巨，农民利益保护困难。这都决定了本文有着重要的研究意义。他最后论述了农村民间组织的有利之处，包括稳定社会环境，弥补政府权力限制和空白之处等，和农村民间组织的不利之处，包括加剧农民之间的不平等，削弱法治权威等。

厦门大学法学院关鑫同学关注的则是法治视野下的群体性事件这一主题。关鑫认为，大多数人将群体性事件定位为政治性事件或治安性事件，但实际上群体性事件有可能合法，也可能违法。依据原因对群体性事件的分类十分必要，可以及时有效地提出对策甚至从源头上避免群体性事件的发生，但从法律的层面而言，这种考虑是次要的，而以群体性事件中公开行为的合法性为标准划分则十分必要。依据是否合法分类：合法的群体性事件和违法的群体性事件。不合法的群体性事件又可分为不合法但合理的群体性事件及既不合法也不合理的群体性事件。因此，针对群体性事件的解决应注意如下两点：首先，态度不应一概否定，不能作为偶然的、个案的形式加以对待，必须视为社会转型时期表达利益诉求、解决矛盾冲突的常规方式和手段加以制度化的规定。其次，扩大群体性事件中合法类型的范围和方式。群体性事件是一柄双刃剑，可以预见其趋势会越来越多，关键看如何定位及如何应对。

本单元最后一个发言人杨晓畅同学来自吉林大学理论法学研究中心，她的主题是《探寻一种社会转型时期的中国法律哲学》。其核心理论目标大体可以这样描述：法律应当适应并回应社会变迁，因此，探寻一种社会转型时期的社会（法律）哲学就显得尤其必要而关键。她从四个方面作了尝试：一、理论参照：主要是庞德的实用主义哲学进行参照和讨论，并以当下中国的现实作为理论出发点和限度。在这个过程中应特别重视这样一点，当下社会形态不允许我们随便套用一些模式，转型不应理解为目的先导，具有复杂性和悖论性。二、转型时期中国社会的三重向度，急自然时间向度上、社会纵深向度上、法律与社会的互动向度。三、转型时期中国法律哲学的三个维度：1、社会-历史维度；2、伦理-政治维度；3、反思-批判维度。最后，必须采取一种关系性的视角来对待转型时期中国法律哲学所具有的这三个维度，达到一种反思平衡和动态循环。

随后，北京大学法学院教授苏力老师对本单元六位发言人的发言进行了点评：苏力老师认为大家的思路都体现了对中国现当代发展问题的关切，宏观与微观层面都有。优点在于：视野开阔，视角敏锐，善于从生活中寻找法律问题，并能够大胆提出问题。不足之处在于：第一，选题偏大，有些问题偏纲要化，很难深入下去，难以给读者一个具体问题的解决思路。苏力老师提出论文更应当去落实到具体问题的讨论上。第二，有些概念的定义不够清楚。从不同的定义层面会出现不同的概念，而定义的角度应该与文章的出发点和深入讨论的方向相一致，要把学术定义与现实操作定义区别开来。而且概念的范畴过大会影响问题的讨论范畴，论述不够详尽精确，难以操作。第三，过于理论层面，对细节关注不够。如可以关注农村家族组织、宗庙等方面，而不是去关注各种繁杂的农村组织。另外，第四，之所以看似中国的法社会学研究只面向农村的问题，主要是因为：一方面，概念界定导致很多其实应该划入法社会学研究的、面向城市的理论作品被人为地划出法社会学的研究阵营；另一方面，从研究标的来看，则因为农村问题相对单纯、简单，很开放，易于研究，而城市问题研究则更困难，因此不是不关注。苏力老师认为，总体上，六位主题发言人的发言所关注之问题本身都很有价值。

最后，主持人周赟老师作了单元小结。在他的小结中，他特别提到法学研究的开放性与法学研究的主题性之间的平衡问题，并感谢了各位主题发言人的精彩发言和苏力老师中肯、诚实且富有启发性的点评。

第二单元：法治理论与实践

第二单元在吉林大学理论法学研究中心杜宴林老师以及浙江大学法学院的博士生吴习彧同学主持。

本单元的第一位发言人是吉林大学理论法学研究中心的王守贵同学，他的主题是《法治精神的历史流变与学术认知》。他发言的主要内容可以归纳如下：一、缘起与进路，对何为法治精神进行探讨，通过形式与实质对法治进行梳理。二、对国处法治理论的梳理。三、中国学者对法治精神的探讨。四、比较视角的法治精神。西方无论各种学派一般都有一个共同点——法治精神是前提必要条件而主要精神在于“法治至上”。中国站在马克思立场对法治精神进行探讨，但核心不一样，中国侧重于地方特色，但杂入过多的意识形态，应当从多维视角去认识。王守贵同学认为：法治精神基本前提是法律至上，核心是自由，它具有如下一些特点特点：时空性、以人为本；静态（客观性）与动态（主观性）平衡的维度；等。

    接着，武汉大学法学院的王康敏同学进行了主题发言，他的题目是《通过“法盲”的治理》，他首先指出，法律是每个公民都可以学习的。进而进行了相应的文献梳理，并指出这些文献中关于法盲的开放性研究不足，即：仅从法律的外部视角，把法盲和法律解为单向的关系。其实，法律知识可以分为基础性知识和技术性知识。法盲可以分为挑战性法盲、敌对性法盲、被动型法盲。应当将法盲放在普法的视角下研究，国家对法盲的认识也在变化。王康敏认为，真正的普法对象是潜在违法者，仅此而言，中国的法治存在一定的偏向。法律的技术性知识使得法律共同体成为利益共同体。技术性法盲的存在使法律共同体得以建构，对法治的发展有推动作用。中国现在欠缺技术性法盲的应有地位，应当使技术性法盲参与到中国法治建设当中。而挑战性法盲一般与公民共和主义联系在一起，例如民众话语和精英话语之间存在着矛盾。还有公民不服从现象等。最后，报告人指出法治应当注重法律效果和社会效果的统一，法治不是单纯依法治国的过程，而是人民共和国的伟大政治生命的过程。

    本单元第三位发言人是吉林大学法学理论研究中心的郑智航同学，他的发言主题是《主体间性法律观中的合作逻辑与转型中国的法治》。他认为，对法律之认识应建基于“法律是一种促成合作的手段”这一理念下，他并指出西方哲学有主体性向主体间性的转变，但中国语境下却应当对这两种哲学观念的同时予以关注：首先，指出主体性哲学观念对法律之证成主要是一种社会契约路径，其证立是互惠性的，其结果是零和博弈的等，这暗示着隐含其中的非合作态度；其次，哈贝马斯等交往理论的提出导致哲学的主体间性转向，但中国主体性哲学的建构并未完成，若直接过渡到主体间性会引发诸多问题。实际上，中国法学研究重点目前仍集中在主体性上，但主体性与主体间性应同时予以关注。合作法律观应当坚持最低限度的权利观，引宽容理念入法，并提出“如何对待斗争”这一开放性问题。

    随后，中南财经政法大学的王广波同学以《法治视野下的法律清白——从法律忠诚和个案正义冲突切入》为题作了主题发言。他首先从个案（联邦法院审问德国盖世太保）引入其论点法律是否应当分善恶，法律忠诚与法律道德的关系。其次：对法律忠诚的缘起进行了梳理。再次：也是他之发言最重要的部份。其主要中心为法律有无善恶之分？法律是不过一种社会调控手段，应当具有中立性的属性，法律援用者必须慎而又慎。从以下方面进行了论证：1、适用者应当客观地引用法律，本身并无价值判断。2、从法律解释上来看，即便法官有其客观目的性与主观创想两种不可避免的情况但其出发点与落脚点更主要关注法律在历史与当下条件中的标准意义，善恶不过是一种拟人化，是援用者的主观意思罢了。3、王广波同学并讨论了法律信仰问题，认为应当把法律当成上帝来信仰。最后，他作了一个余论，如何认真对待法律？法律适用常常落入个案正义与法律威信和安定性的二难局面。但不能动辄就诉诸善恶良法或恶法之论，而且用当下眼光去评价过去制定的法律，这也有溯及既往的危险。当然这也是其讨论的前提与语境。

本单元最后一个发言人是来自西南政法大学的蒋海松同学。他从思辨性质的视角出发，对法律传统和政治传统进行考察，并结合着黑格尔的中国观阐述。他认为，黑格尔对中国政治和法律的判断是自然历史，中国没有突破自然历史，中国建立一个实体之后没有反思。黑格尔分析中国古代的儒家文化，认为天是自然的、普遍的、抽象的东西，天成为中国政治与法律的奥妙。天使得中国的国家原则得以确立。家成为立国的原则，正是因为天的普遍性。天装进去的东西没有实质性，国家对于家没有根本的超脱，天是空洞的实体，黑格尔就借助于皇帝对中国的法律进行分析。中国的法律把中国的内在的东西都搞成外在的东西，天控制了所有的资源，中国没有真正的道德和自由，自然性中实体是最高的利益。在中国历史中，存在着实体对主体的吸纳，但没有对抗。期待中国政治和法律中出现活泼因素的结合，这些活泼因素主要是自由意识和法律意识。

在专家点评环节，浙江大学光华法学院孙笑侠教授指出，五位同学的文章有三个共同特点：一是：这是法哲学的单元，每篇文章都带有形而上的特点；二是既有中国的问题的异意识，同时又能与西方法哲学的思潮接轨。都有一个文本或者流派作为基础进行讨；三是都有很多点评人本人阅读的盲点，因而给予很大启发。随后，孙教授指出了每位同学应当改进的地方，如王守贵同学应当注意实质法治与人治只差一步之遥，其容易导致人治；郑智航同学关于调解的论证上并不严密；王广波同学忽视了法律并不是价值中立的，实际上却存在恶法；蒋海松同学应留心黑格尔从未来过中国，因此对中国的研究结论的可靠性需要论证；王康敏同学文章语言优美，类型分析新颖，但三分法的标准与对类型的具体解释存在矛盾，实际上并未坚持统一的划分标准，但研究很有价值。

最后的自由讨论环节，则主要讨论了这样四个问题，种族清洗法到底是善法还是恶法？如何定义“主体性”？法律合作是哪种意义上的合作？法律制度框架内的合作如何体现主体间性的？用黑格尔的手术刀解剖中国传统是否合适？王广波同学作出了这样的回应：法律分为应然和实然的法律，法律是依照法追求至善。经济学视角是很好的补充，但是追求对法律的忠诚和个案正义与形式正义和实质正义并不相同。郑智航同学则指出，主体性是一种启蒙哲学，主体间性是从20世纪上半叶产生的，代表人物是黑格尔、哈贝马斯。主体性哲学合作目的明确，主体间性目的是建构起来的。蒋海松同学认为，用哲学的方法写中国历史，历史是丰富博大的，但历史是有方向和意义的，黑格尔至少给了我们一个逻辑的解释，提供了中国哲学跟世界交流的一个路径。

（2009年4月18日·下午）

 

第三单元  法治与法律方法

本单元由来自杭州师范大学法学院的刘练军老师和来自厦门大学法学院的博士研究生吴文珍同学主持。

中国政法大学的张帆同学发表了以《正确答案命题：误解与澄清》为主题的发言。张帆同学并没有局限于论文的内容，而是由论文的写作缘由说开去，谈了自己在法理学的学习过程中的心得体会，包括以下三点：1、心灵上的震撼。张帆同学在学习之余与兴趣相投的同学组成读书小组，系统阅读英文法学原著，逐渐找到了自己的兴趣所在，比较喜欢德沃金的行文和学术修为，而文章的展开就是根据德沃金的理论展开的。2、气势上的不服。在与台湾学者的交流中，进一步阅读台湾学者的著作，发现台湾学者的论点也不尽然完善，并举例说明了他个人与一些台湾学者在解读德沃金理论中的不同见解，也包括此文的中心表述：正确答案命题并不等于唯一正确理论。3、学术上的自信。身为一个学生，应勇于探索，提出自己的疑惑和见解，愿意表达。当作者发现自己的观点与国外知名学者的行文观点不谋而合时，作者在沮丧之余也增长了自己的学术自信。他决心继续努力，提高自己的能力，希望有一天能够与自己敬仰的法学家进入同一个话语讨论系统。

接下来，来自台湾的郭杨骞同学以《基本权利实现与宪法解释》为题作了发言。他以法治国原则与社会国原则探索宪政与法治政府关于人民权利界限之制度设计，并以台湾地区法院大法官会议解释释字第四0七号及释字第六一七号关于猥亵物品之意涵中对性秩序与性价值观的解读之观察作为文章的副标题，这亦是文章的分析路径。文章分为五部分：第一部分是基本权利与人性尊严，主要关涉宪法与法律如何实现人的价值。第二部分探析了法治国原则和社会国原则各自的内涵及二者的交互关系。第三部分分析宪政涉入人民权利的基础与型式。第四部分是关于宪法解释于宪政与法治政府关于人民权利界限之制度设计之功能，从台湾地区司法院大法官会议解释释字第四0七号及释字第六一七号切入进行阐发。最后，并对三段论与多数决原则进行了分析，提出在面对宪法解释和法律解释时，法律人当克制自身的选择性自由，竭力详尽法治国原则与社会国原则的思想与一切可能性与可行性之方案，为人民权益保护与抽象的“公益”之间，进行最符合人性之诠释。

本单元第三位发言人是来自厦门大学法学院的李晓辉同学，她的发言题目是《在法律与政治之间——立法的论证》。李晓辉同学首先提出其写作的切入点：即对我国目前立法概念现状的质疑，并提出目前立法论证使用的三种形式：1、必要性与可行性研究；2、与立法听证会混为一谈；3、将立法论证作为法规起草前的调研论证。因此，应该对此问题重新作出认识。接着，李晓辉同学提出了其核心思想：通过立法论证，建立一种法律和民主政治相互循环的建构。具体论证过程为：首先，在西方，无“立法论证”的概念与理论，但与中国的立法论证有共通的东西，可以提炼与借鉴，但首先要认识法律和政治的关系。其次，说明了目前“权威拱顶”的缺失，并提出其修正措施在于立法领域。再次，提出要完成从司法建构到政治建构的过渡，重点是论证在立法领域重构的合法性。最后，李晓辉同学认为法律和政治需要对话，应该将立法引入民主程序，引入法律与政治之间。

山东大学法学院的孙日华同学作了主题为《混乱的解释与法治的成本》的发言。孙日华同学从朴素的经济价值观来分析法治成本，包括投入的时间，精力和情感，主要分为四个部分：第一部分对于《关于加强法律解释工作的决议》中“法律本身”能否独立、“进一步明确界限”是否可能以及“补充规定”的性质三个问题进行了质疑。第二部分论述了立法解释、司法解释和行政解释。他认为立法解释的内部流变和外部流变导致了立法解释最后可能沦为其他机关维护部门或地方利益的工具，司法解释造成可操作性的下降，行政解释的性质值得商榷。第三部分论述了法律解释的成本问题。他认为，抽象的法律解释增加了重复解释、冲突解释的协调和当事人宁可放弃成本投入而导致司法无用这三方面的成本。在第四部分中谈到了一个降低法治成本的路径，孙日华同学认为法律规定的实施构成和案件事实进行互动解释也许是一条可行之路。

厦门大学法学院法学理论专业2008级博士生陈征楠同学作了题为《法律发现中的类比推理》的报告。文章分为四个部分。第一部分阐述了法律发现的基本涵义。法律发现是一个面向多种社会规范性因素、运用多种辩证逻辑思维工具、涵盖法律解释、法律补充及法律续造等多种司法环节的“找法活动”，其根本任务在于形成由语境性价值判断支撑、能够与待裁案件具体事实顺利对接的个案“法律”。第二部分提出类比推理作为法律发现的核心方法。他认为，从理论上讲，以“类型”之思维方式为基础的类比推理，实为法律发现的核心方法，它的基点不在于实然之“事物的本质”，而在于法律人投射进法律中的应然之“规范视角”。第三部分阐明了类比推理的宏观背景，从“生活世界”这个理论出发展开论述，从中我们得到的启示就是对于法律规范中的前规则性规范内涵，我们不应将其成文化，也不可将它归诸于某种“事物的本质”，必须保持它的应然状态。第四部分的结论中，他则提出在法律发现过程中，对规则字面含义的超越和向生活世界的回溯既是不可回避的事实，也是合乎法理的，类比推理是上述超越和回溯的核心途径。

随后，华南理工大学法学院教授葛洪义老师对本单元五位发言人的发言进行了点评。葛老师首先就张帆同学对德沃金的理解进行了进一步的阐述，认为张帆的发言其实是在努力将德沃金和本质主义区别开来，这种努力值得称赞。葛老师接着评价了郭杨骞同学的发言，认为其资料丰富，见解独到，且对于大陆法学理论研究来说选题新颖，并进一步引申出了宪法解释的政治性。葛老师认为李晓辉同学的文章主要根据考夫曼和温特根斯的观点，指出法律与政治的不可分性，引出立法论证不仅是一个政治性问题，更是法学理论应该考察的重要问题。葛老师进一步指出，立法论证的政治性质和法学性质到底有何区别，应该在文章中加强讨论。对孙日华同学的发言，葛老师谈到，成本问题作为立法解释改革的理由并不充分，但是对于法律解释混乱性的分析非常有价值。最后葛老师评述了陈正楠同学的发言，类比推理属于形式推理的一种，但是法律推理与形式推理不尽相同，他提醒参加会议的同学注意类比推理这一概念。

最后，本单元主持人刘练军老师作了单元小结，他对报告人和点评老师的精彩报告和点评、以及提问人和观众的热情参与表示了感谢。

 

第四单元 立法理论与实践

这个单元的主持人是东北师范大学法政学院副教授李婧老师和武汉大学法学院博士研究生汪沛。

本单元第一个发言人是来自浙江大学光华法学院江楠楠同学，他的发言题目是《数学模型思想对立法机关代表名额分配问题的原理与应用》。他首先从数学模型思维研究的特点导入其论题，他认为，数学模型思考视角常常是从点、线、面、体等入手。其中，点——无大小无质量，是一个抽象体，事物最本质与基础的部分，大致与哲学中所说的“元问题”相对应；线——亦无大小与质量，但有方向，有起点与终点，可呼应逻辑线索；至于面，具有两面性，立法的科学与民主也可从正反面两个维度去考虑；体，既有点线面的方法论意义，其本身也有相应的意义。接着对数学思维与立法之间的关系作了交代，他也承认，它们在本质上是有差异的，在模型与方法上在也有诸多不同之处（比如可预测性等），但这并不影响其对立法十分重要的推进作用，这种数学的模型作为一种工具思维进入了立法视域，对立法的质量在科学与民主层面上有着方法论的意义。

香港中文大学法律学院叶竹盛同学作了《民主和科学该从何处下手：浅析中国立法质量问题》的发言。他指出，文章题目的确定是基于这样的考虑：中国提出要进行民主立法和科学立法，这是历史的自然延续，立法数量膨胀提出了立法质量问题。在这里，质量的涵义包括内容、程序和结构。要关注立法过程和质量，美国就对制定法质量十分重视，欧洲一体化进程中也制订了严格的立法质量标准，使欧盟法更乐于被接受。相对应地，中国的立法质量困境同全球化背景下各国出现的立法质量问题是一致的，包括合法性问题和可实施性问题。合法性质量问题包括哪些法律应该被制定和这些法律应该有谁来制定。可实施性问题是指法律能不能实现立法目的。合法性和可实施性可以相互促进。中国还存在立法数量和立法质量的矛盾问题，中国的立法质量的观念是从现实到现实，民主和科学现在是作为技术手段而不是理念手段应用到立法质量问题当中的。民主和科学作为技术手段提出是很难以渗入到法律当中的。

本单元第三个发言人是来自中南财经政法大学的刘祎同学，他的主题是《试论宗教的法律定义及其法理形成》。他首先指出，之所以要探求宗教的法律定义，原因有二：依法治国的需要；有被滥用的危险。随后，刘祎同学对美德中三国对宗教定义进行了法律文本的分析。首先，美国关于宗教定义的规定主要依据——宪法及美国最高法院的解释，其所依据的标准主要是主观功能主义，但由于该认定标准过于宽泛，后来美国最高法院对这一标准进行了修正；其次，德国对宗教的法律定义落脚点在于超验关系，而非传统的是否信仰上帝等标准，并且其较特殊之处在于对世界观和宗教进行了并列规定，并对二者的区别进行了说明；最后，刘祎同学指出中国也未对宗教的法律定义进行规定。在中国，宗教的认定标准主要有法阶层说和宗教社会学两种，并对两种标准进行了说明，指出我国所指的宗教就是指五大宗教。

接着，厦门大学法学院傅振中同学作了《往返于“山寨”与“奥运”之间——转型社会的产法公众参与机制探析》，他主要论述了选题的缘由以及论文写作思路背景进而对立法的公从参与深入论证。他设问，在法制无法尽善尽美的情况之下，转型社会人们与规则之间的互动在立法层面如何进行回应？傅振中同学认为，社会冲突其实应当分解为正向价值与反向价值，在正向价值上来分析，它能为法律的改良提供一种空间，但又常淹没于立法对秩序性要求中，以2008年的热门词汇 “山寨”“奥运”为例进行分析；接着阐述了其思路推进，以类似于“看病”和“施药”两个步骤展开。然后又进入了对立法理念和实践的考量，理念上，公众参与是民主最重要内涵，而民主的具体样态是什么从而对民主如何参与立法才是合适的；实践上，当下是否存在相应的条件使渐进式立法成为可能。在当前转型的中国的社会中类似于“山寨”“奥运”等公众参与现象将会长期存在，公众参与机制的探析以及实现体制内外的立法公众参与真正实现良性互动与彼此通约任重而道远。

中国社科院法学所戈含锋同学的发言题目是：《责任浅议及其在中国法律文本中规定状况分析》。他的发言稿立意来源于对几个案例的反思，全部发言主要是对于法律责任问题的大致梳理。引用了2007年发生在北京的拒绝签字而导致孕妇死亡的案例，从而对现行法律的责任规定模式进行研究。他指出，法律文本中对法律责任的规定是不够完善的。法律责任是法律落实到实践中最好展示方式。法律责任已有理论包括后果论、惩罚论、义务论、责任论。在立法中有很多的责任规定，然而在司法和执法层面，法律责任却尚没有得到清楚地界定。法律责任的独立品格往往也并没有显示出来。

在专家点评环节，厦门大学法学院宋方青教授指出，各位同学陆续提到了我们在立法中需要解决的重点与难点问题如立法质量问题、立法之民主化与科学化、立法的公众参与、中国之法律缺乏可塑性等，关注中国立法实际，具有很大的研究价值。立法学是一门应用性和交叉性的学科，我们应当由真问题意识。包括立法的理论问题、制度问题和技术问题。随后，宋方青教授指出了各位同学需要注意的两个问题：首先，要侧重立法的实践，而不能去凭空猜想，并且，研究的问题必须是有意义的问题；其次，研究问题要有正确的方法和理论模式，目前中国立法学的理论体系还不成熟，需要我们不断去挖掘、思考和完善，并且要能够在实际立法层面能够有所助益。

在自由讨论环节，有代表提出了这样一些问题：体育强调的是快乐而不是竞争，那么山寨精神和奥运精神区别是否不大了？正教与邪教该怎么定位？是否能设立一个具体的模型？对张文显教授提出的责任是第二性义务论，怎么评价？法律责任和罚则该怎么区别？考虑从内部性进路来考虑宗教问题？有没有创立宗教的自由？相对应地，各位发言人则作了如下回应：傅振中认为，在现实中，有将近60亿的人在看奥运会，立法应当尊重人民主权原则，但是有很多规则人民是很难参与进去的。刘祎认为，按照相关规定，是没有创制宗教的自由。对宗教的研究除了法学角度以外，可以从宗教内部研究，也就是神意论。戈含锋则举例说明了后果论、义务论和惩罚论，指出有学者提出应该从其它进路来界定。他针对对第二个问题提出“法律责任”的范围比“罚则”的范围要大。

（2009年4月19日·上午）

第五单元  司法哲学与司法改革

本单元由来自厦门大学法学院的周刚志副教授和来自吉林大学理论法学研究中心的博士研究生王觊主持。

首先发言的是来自吉林大学法学理论研究中心的侯学宾同学，他发言的主题是《权利、平等抑或自由——对美国劳伦斯诉德克萨斯案判决进路的分析》。他发言的主线是对一个案件的两种结果的三种进路提出两个追问。劳伦斯诉德克萨斯案的判决引起轩然大波，“违宪派”“平行派”“疑义派”三种不同的意见分别支持两种相反的判决结果，最后的判决以同性性行为非罪化告终。针对这一现象，侯同学提出了两个问题：第一，为什么选择自由进路而不是基本权利进路？侯同学认为，如果采取权利进路，难以实现小幅度调整的目的，如果从自由的角度来说，赋予了国家保护个人自由的义务。并且，从自由出发有着宪法依据。第二，为什么是自由进路而不是平等进路？他谈到，平等保护的思路可赋予同性恋同样的结婚权，也是肯尼迪政府无法接受的跨越。最后他强调，自由进路的解释并不是无懈可击，这仅仅是美国司法在坚持自己原有权威的基础上谨慎而行。

来自北京大学法学院的宁杰同学作了以《制度结构视野中的法律效果与社会效果——以英美差异为参照》为题的报告。法律效果对应的是法律推理的形式性，遵循法律的确定性依据作出的推理，社会效果对应的是法律推理的实质性，是依据不确定的因素作出的，作者认为是司法功能界限的模糊性导致司法机关追求法律效果和社会效果相统一这种现象。作者提出，我国的权力结构是“全息式”结构，并具体分析了“全息”的概念，该种权力结构引申出“青天”文化，从而形塑了司法机关全责的角色，追求两个效果的统一。作者从三个方面证立了该命题的虚幻性：首先，所谓法律效果和社会效果的统一实质是法律效果和的政治效果的统一；其次在我国实行的是高度科层制的权力结构，我国上级对下级的考核倾向于形式化，所以法官的法律推理还是遵循现有法律，趋于形式化而非实质化，同时司法机关会通过调解等手段规避风险；最后由以上的分析如下命题：法律推理是一套制度体系，权力系统中功能分化越弱司法越趋于兼顾“法律效果和社会效果相统一”，而这个司法政策的背后是“全息式”权力结构。

第三个发言的是来自南京师范大学法制现代化研究中心的方乐，他发言的题目为“司法裁判的正当性基础——从‘裁判理论’切入”。他从总结张帆和宁杰博士的发言开始，从裁判的社会效果为起点，提出在实践中法官会真切地面临来自社会和当事人的压力。他的论文的另一个写作背景是司法大众化和司法职业化之争，即司法改革路径之争。他提出，这其实很大程度上是司法裁判的正当性问题。第二部分他讨论了在西方，法条主义与法官中心主义的理论。第三部分落脚到了中国的现实，他认为，西方的理论的论证结论对我们来说并不重要，其提出的问题与结论的关联对我们的意义更大。并且，在思考和建构我国的司法制度时，要考虑三个因素，即人、制度和人与制度良性互动。特别是第三个因素，往往被我们忽视。

接下来发言的是华东政法大学的熊建明同学，他作了以《中国特色法治理念下改革司法的前提性探索——以中国式司法独立为视角》为主题的发言。他的发言以马克思主义法理学为基础，以司法为视角，前提是认同并接受当下的格局。首先他探讨了中国式司法独立与中国共产党领导的关系，他认为，中国式司法独立不是法官独立，是法院独立，不是审判权力的独立，是分工式的独立，而且他强调中国的司法绝对不能离开中国共产党的领导。中国司法改革的进路必定是缓慢渐进式的，我们要给予中国司法发展前景以信心和耐心。其次他提出了司法改革的前提性，第一是指导性的理念，第二是从什么时间开始司法改革以及改革前的现状，对于改革前的司法现状，他列举了司法建设和实践中的一些具体问题，，例如全国法院系统及内部收入分配严重失衡，地方保护主义等问题，见微知著。在此基础上，他提出了自己的解决建议。

最后，来自南京师范大学法学院的童心同学的报告题目是《执行改革的价值取向及其路径探析》，作者提出改革路径的正确选择，取决于我们对执行改革价值取向这一根本性问题的把握。作者认为高效是执行改革的首要价值，为实现执行高效这一价值取向，必须变革执行管理体制，完善执行强制机制，完善执行保障机制；公正是执行改革的基本价值取向，执行公正主要包括程序公正和实体公正两个方面，执行改革必须强化对执行权行使的监督制约；司法权威的本质是司法裁判的公信力和执行力，须形成具有权威性的执行体制。最后，童心同学提出，最初他认为制定强制执行法是执行改革之根本途径，但后来通过对法院的实践调研发现该结论过于简单化。童心同学并通过ppt向现场的老师同学展示了调研中发现的关于执行的七个问题：执行权力分配体制问题；加快执行法律制度建设；规范法院内部协作配合机制；加强法院外部协助执行机制；关注重点领域案件；减轻执行人员压力；改革执行数据指标。

张文显教授对大家的发言进行了深刻的评论。他认为大家的论文和发言都非常精彩。对于侯学宾博士的发言，他重点对于侯博士提出的劳伦斯诉德克萨斯案提出了自己的看法，认为这个案件来讲最重要的是当代西方社会基本社会价值的选择。立足于平等，自由还是权利？到底选择那个，完全是一个偶然，是一个价值选择的偏好，不代表美国主流价值基础；对于宁杰同学的论文，张教授提出，法律效果和社会效果的统一到底是一个司法政策，但是否是一个司法理念，需深入研究；对于方乐同学的发言，认为很有分析的力度。他主要就两大块提出了看法：一是程序性的正当性。例如，证据的获得如果是错误的，不论实体上如何正确，都应一票否决。二是政策因素对司法的影响；在对熊建明博士的发言，张教授重点提出了司法独立的问题。他认为，既要强调司法独立，确保当事人的正当权利，保障司法公正，又不能忽视在某些情况下，司法是为了调节社会矛盾，所以有时需要借鉴党和人大的社会优势，例如执行难问题，这是一个综合的社会问题，需要调动政法委，银行，公安，纪委等不同单位的共同配合。他认为童心博士的论文对调研资料和体制问题有深入分析。同时指出，做到维护当事人的合法权益和维护大局，维护社会和谐的相协调，需要高超的技能。如苏力教授提出的利用多学科知识解决法律问题。总的来讲，他认为，这些同学的研究无论对于司法改革还是司法哲学都有重要意义。

在自由讨论环节，大家就确定性概念、如何看待convention 与习俗的区别、设立小额法院与多元纠纷解决机制二者之间的关系如何看待、基本权利与平等、自由权之间是否有位阶关系等问题进行了讨论和交流。

周刚志老师做了最后总结，他简要描述了各个发言人的发言重点和特点，在此基础上进一步表达了自己的看法。其中，侯学宾展现了基本权利与基本人权的研究有区别，刑法与宪法的沟通机制，宁杰的文章眼光独到，周老师并谈及中国法学如何结合中国传统文化，进而找到安身立命之处等问题。

第六单元  制度、利益、激励

    这个单元的主持人是厦门大学法学院郭春镇老师和南京大学公共政治学院博士研究生胡建刚同学。

    第六单元第一发言人是来自山东大学的张伟强同学，他以《奥尔森的民主生成理论》为题作报告。在报告中，他谈到民主的关键在于政府的控制权由定期的自由竞争选举决定而不是普选，并从集体行动的视角探讨了民主如何从专制过渡并生成的，对英国近代政治革命作了相应的介绍和解读。张伟强同学提到专制是一种私有化而民主却是一个共公物品，有着经济意义上的非排他性和非竞争性。民主从集体行动中展开，但集体行动却有各种阻却的障碍，尤其是积极追求民主的人可能被对民主呈消极态度这部分人所淹没。另外他提到了改革的砝码是政治实力的博弈而不是对“改革应该是怎样”的预期。最后张伟强同学认为非但民主是共公物品，民主的运作同样具有很强的共公性，也产生了对民主运作过程中“搭便车”的现象的担忧。

    吉林大学法学理论研究中心的丰霏同学的报告题目是《论法律制度激励功能的分析模式》。激励功能是法律制度的核心功能之一，对法律激励功能的研究对社会主义法治建设有积极作用。从语义分析开始对激励进行定义，在达到目标的过程中至少有两种进路：外在的激励和内在的激励。激励理论的两条道路：1成本——效益的经济学道路，其存在一个基本的假设：人的一切行为决策都是出于利益最大化的权衡2需要——动机的心理学之路，心理学上的具有代表性的激励理论当属马斯洛的需要层次论。要综合的考虑外在激励和内在激励。综合性激励理论的代表人物是美国心理学家库尔特.温勒，提出了著名的“场论”。在法律制度激励功能的理论进路中先介绍了国内的相关研究历程，然后将国内外的理论研究总结为三大学科板块，包括制度经济学板块、管理学、法学领域的研究。在法学领域中，对于法律制度激励功能的研究主要表现为五种形式。综合以上板块，丰霏同学指出现有研究的三种思维路：常识性进路、经济学进路和心理学进路。对于法律制度激励功能探讨还存在一些不足：法学界对此问题的研究关注度不足和对于该主题的研究没能突出法学的研究特色。法律制度激励功能的运作模型有三种：“场动力论”的变体，其中要考虑激励目标的相容性；“保健因素”和“激励因素”的区分，其中“激励因素”具备直接激励个体行为的作用，“激励因素”会让个体“满意”，而缺乏“激励因素”并不会让个体“不满意”；权利、义务和责任的一体化，指出责任设定是一种特殊的保健因素。

 接下来是中山大学法学院陈颀同学的《对“赔钱减刑”现象及其机制的激励理论》主题发言。他认为，“赔钱减刑”虽不是一个正式的法律制度，但却是不一不争的事实，东莞的司法实践更引起民众对赔钱减刑不理解，因此有必要对“赔钱减刑”现象及其机制进行分析。文章的主要出发点是“赔钱轻罚”的发生机制和实践后果，切入点是信息不对称与信心甄别等经济学理论。通过考特与尤伦的刑罚威慑模型对东莞的司法实践进行了详尽分析，并从法理学的角度进行了进一步的分析。陈颀同学指出“赔钱轻罚”作为一种激励机制是有效率的，其激励效应也主要是正面的。基于中国语境，类似于“赔钱减刑”的“司法创新”对解决中国司法改革和法治发展的某些悖论是有价值的。最后，陈颀同学指出，文章是基于政治经济学而不是单纯的微观经济学的分析框架进行论证的，借用其他学科研究的落脚点应当为法律实践服务。

   接着是由厦门大学郑金雄同学就其论文《论威摄性传播对违法行为的影响——一个媒介传播学的视角》作主题发言。在发言中，他首先提到了威慑性传播对法治的现实意义，在维持现有法治成本的基础之上进行媒介宣传，以使人们的信仰、态度与行为向着法律倡导的方向转变，强调传播与说服的关系以解开媒介传播与行为态度改变之迷。他以厦门的反扒新闻事件以及高速公路测速等实例导入了对论点的实证，并运用了经济学家贝克尔对公众的违法心理“个人行为的成本与效益的权衡”等理论作为其论据支撑。当然他也指出传播在威慑模式的同时遵循真实的原则以体现其妥当性，而如何设置参数来具体反映威慑理论以及人性“理性”理论部分有必要继续深入的研究。

    吉林大学法学理论研究中心的张佳鑫同学作了题为《以利益协调来化解执行困境的思考与辨析》。利益在社会中具有丰富内涵，是权利的背景性话语。要走出民事执行的困境，我们就要以利益协调为逻辑起点，以利益冲突的解决为核心，用利益的调整机制解决民事执行中“执行难”的问题。执行中的利益冲突：判决确定的利益是一种法律利益，并没有被权利人实际享有；民事执行是实现申请人利益的底线救济；从判决到执行，利益才能实现。民事执行实际上上是为了达到某种利益和和谐目标而对人们之间的关系进行调整的：用利益排序明确各方利益的法律地位，保障位阶在前的利益优先实现；增加利益负担，刺激被申请人主动执行；以执行救济弥补对利益的不当侵害。最后上升到制度设计上引导民事执行中的利益追求：进行成本分析，规制诚信利益，督促当事人主动执行；为协助执行人提供利益的制度表达，保障执行顺利进行；以利益驱动不特定主题辅助执行，提高执行效率，可以适当采用申请执行人举报制度和建立财产档案制度。

在专家点评环节，上海交通大学凯原法学院教授郑成良老师首先肯定了本单元5位发言人的论文选题很有价值，具有相应的可读性但也有一些不足。关于张伟强同学的发言，郑老师认为，通过的发言可以引起读者（听众）对奥尔森理论本身的强烈兴趣，这是值得肯定的。当然，张伟强同学的文章本身可能更像是一篇学术随笔，因而术语的使用还不是很严密，如专制与独裁的区别。另外，郑老师也指出，应当注意民主生成理论的的两种不同分析路径，要注意奥尔森民主生成理论的局限性，缺乏历史。而丰霏同学的文章则从经济学、心理学、管理学，很有价值。但有些理论并不严密，带有一定的“人为”性和一定的牵强性；陈颀同学的文章很有价值，但还很粗糙，如东莞18个案例的分析还很薄弱，有待进一步修正，可以成为一篇很好的论文；郑金雄同学的文章选题非常新颖，但论证大多基于大众般的理解，还没有很严密的论证，有一些结论不具有很强的可信性；张佳鑫的选题也是很有价值，但很粗糙，视角虽很有价值，但论证十分薄弱，有些学术用于还不是很严密。

闭幕式学术总结

在本届论坛的闭幕式上，由来自华南理工大学法学院教授葛洪义教授和厦门大学法学院博士生朱志昊同学就本届论坛六个单元的讨论进行了学术总结。

    葛洪义教授认为，本届论坛提交的论文涉及面广，包括立法、司法和普法等，其中关于基础理论的分析和实证的分析，都得到的充分体现。本届论坛体现出如下几个特点：1.许多论文有深度，问题分析更深入、更具体；2.涉及到当前法理学届传承的两种倾向：贴近德国式的和英美分析法理学；3.跨学科研究的论文很多，是很好的一面。今后注意的问题：一是研究的问题应当更集中，更具体和明确一些，现实中的问题应当从理论中反映出来，理论和现实应当相结合，选题应当进一步改进，应当更多关注中国自己的案例；而是本次研讨会很少使用PPT,以后应当注意。

    朱志昊同学则以“交流”作为总结的主体，他认为，这次论坛的举办不是技术上的，更多是思想上的碰撞。本次论坛的主题是法治的科学发展，司法改革、民主改革、群体性事件为法律提出了难题，各位与会代表的报告直面社会、直面现实，至少看到了社会责任感，展现了理论研究能力，为中国法治的实践提供了可靠的模板。当然，也有值得反思的地方，要结合论坛主题回答何谓科学何种科学，扩大科学理论的内涵因素，科学发展在当下被界定为以人为本，法治应当落脚为人，人的精神向度成为法治发展的核心内容。合法性问题和法的价值问题未曾提及和没有深入讨论，并未将交往和沟通发展到至善。学术上的建议和友谊上的建议是我们宝贵的财富。