论坛简讯
首届“全国法学理论博士生论坛”综述
2005年5月18日上午,由吉林大学理论法学研究中心倡议、发起并主办的首届“全国法学理论博士生论坛”在吉林大学麦克德尔米德实验室报告厅开幕。“全国法学理论博士生论坛”由教育部人文社会科学重点研究基地·吉林大学理论法学研究中心倡议发起,并联合北京大学法学院、南京师范大学法学院、山东大学法学院、武汉大学法学院、西南政法大学行政法学院、中国人民大学法学院、中国社会科学院法学所、中国政法大学法学院等八个法学理论专业博士生招生单位共同设立。首届“全国法学理论博士生论坛”主题为“面向全球化的中国法学”,于5月18-20日在我校召开。上述九个单位的31名博士生代表参加本届论坛。本届论坛是吉林大学法学院2005年学术活动月的第7场学术活动。
在开幕式上,校长周其凤院士、理论法学研究中心主任张文显教授、理论法学研究中心邓正来教授、北京大学法学院博士生艾佳慧同学先后致辞。副校长兼研究生院院长裘式纶教授、研究生院副院长于永利教授以及党委宣传部、教务处、国际合作与交流处、社科处、科技处、学位办、研究生培养处、研究生管理处、研究生综合处等学校有关职能部门领导出席了开幕式。法学院院长徐卫东教授,党委书记李洪明老师,副院长冯彦君教授、黄文艺教授,理论法学研究中心副主任张光宇老师,法学理论专业博士生导师马新福教授,参加了开幕式。科学出版社徐蕊、曹亮也应邀出席开幕式。
周其凤校长代表学校对本次论坛的召开表示热烈祝贺,对光临我校并参加本次论坛的老师和同学致以热烈欢迎和诚挚问候。他指出,本次论坛是法学理论博士生和指导教师的一次盛会,“全国法学理论博士生论坛”这种形式对改进法学理论博士生培养、促进人才质量提高是有益的探索和尝试。他希望通过这次论坛,与会者能广泛交流,互相促进,共同提高。周其凤校长还代表首届论坛的承办单位,表示会议工作将力求尽善尽美,争取通过为与会者提供平等、便捷、零距离、高透明的对话平台,能够使论坛的发言者在表达与倾听并重,思考与评论相济,严肃与活泼兼具的良好学术讨论氛围中,享受知识传播与知识共享的愉悦,品尝营养丰富的学术大餐,体会融入学术的如沐春风的感觉。最后,他祝愿本次论坛圆满成功,每一位学子生活愉快、满载而归。
张文显教授代表理论法学研究中心介绍了论坛的筹备情况,并对这次论坛所选定的“全球化”主题作了说明。他认为,“全球化”是用以表征当今时代特征、表征当今人类社会的综合性发展趋势的最具有普适性和共识性的理论范畴,自20世纪70年代以来,世界发生了以经济全球化、公共事务全球化、人权全球化、环境全球化、法律全球化为主要方面的全球化的历史变迁,并且正在有力地改变着人类的生产方式、生活样式和生存状态。它要求我们必须具备全球视野、全球思维、全球化的问题意识,并适时做出应对全球化的战略举措。目前,全球化运动加速发展,全球精神将会进一步贯通整个法律体系和法律运行机制,并引起法学研究范式的重大变革——全球化转向。他指出,近代以来,科学知识以两种方式实现增长,一种是批判,一种是范式的引领和转换。范式作为一种思维方式、理论框架推进着知识更新和理论革命。全球化范式是一种与基于地方性知识、国内法知识、传统法知识而形成的法学研究范式截然不同的新范式,它为法学研究和法律实践提供本体论的理解系统、框架和参照系,新的、全景式的法律视窗和审视批判法学、更新法学的工具,推动中国法学的国际化进程和面向全球化的变革。但是,全球化有一张普洛透斯似的脸,其味道不完全是甘甜的,而是五味俱全。法律人既要正视全球化、善待全球化、融入全球化,也要防止全球美国化、西方化、英语化,警惕个别国家或少数国家借助全球化的名义而推行政治单边主义、经济霸权主义和法律帝国主义。他说,很高兴看到大家的文章里,关于全球化问题有证成、有批判,有前瞻、有反观,有发散式思维、也有收敛式思维,呈现出一幅百花竞放的图景。他希望论坛这三天能始终充满自由、民主与快乐。
邓正来教授首先介绍了这次论坛的背景情况。他说,五天以后,理论法学研究中心将派五位教师去参加在西班牙举行的国际法律哲学和社会哲学大会。这次会议将不仅有哈贝马斯、德沃金等一流的法哲学家出席,更重要的是他们讨论的问题也是全球化的问题,这是一个重要的学术意义上的信号。他希望在座的同学将来也会成为国际法律哲学和社会哲学大会的“基调发言者”。接着他着重就三个问题发表了自己的看法。一是观察视角的转换。“全球化”是这次论坛的主题,自从民族国家出现以后,就有了所谓国际问题,但以往看待此类问题都是外部视角。然而,在全球化时代的今天,我们已经没有办法再把国际社会或他者视作一个外部性因素,我们也无法仅根据自己来看待我们自己了。我们必须要参照其他国家对“中国”或“我们”的定义来重新定义“中国”或“我们”。第二是与话语转换有关的问题。定义是根据视角而来的,而视角受到话语的支配。无论全球化的物理性进程如何,我们需要给出我们自己的源出于中国立场的“话语”,并为世界上其他国家的人民提供一种审视全球化进程的我们中国的视角。第三是团队。他建议第二届论坛不仅要邀请中国的法学理论博士生,还要邀请全世界的法学理论博士生来参加,使论坛成为一个全球化的、开放式的论坛,能够走出世界性的法哲学家,走出真正的、能够在世界论坛上讲话的大师。
艾佳慧同学表示,一来到长春就感受到了这里的热情、感受到了浓浓的暖意。她代表参加论坛的博士生表达了四点意见:首先,论坛要论什么,能够论什么。大家不能各说各话,要研究真正的、关注中国现实的法理学。其次,论坛要充分体现研究方法的多样性,在小范围内形成良性、高效的学术竞争。第三,论坛要能应对问题丛生的中国社会,并据此展开讨论。法理学要研究、解释和回答中国独特的、有别于西方的现象和问题。最后,论坛要有足够的批判精神。她希望论坛能成为广大博士生学习、交流、批判和成长的知识家园。
开幕式由法学院副院长、理论法学研究中心主任助理黄文艺教授主持,百余名师生饶有兴趣地参加了开幕式。新华社、光明日报、中国教育报、吉林电视台、长春日报和长春电视台等多家媒体进行了报道。开幕式结束后,与会人员在实验室楼前集体合影。
第一单元 全球化与法学研究范式转换
开幕式结束后,首届“全国法学理论博士生论坛”进入第一单元——“全球化与法学研究范式转换”。第一单元由中国人民大学法学院博士生郭晓飞同学主持,吉林大学理论法学研究中心博士生张翠梅同学、中国社会科学院法学研究所博士生支振锋同学、北京大学法学院博士生艾佳慧同学和山东大学法学院博士生桑本谦同学先后发表了各自的主报告。
张翠梅同学的发言题为《探寻中国法学研究自主性的理论支撑》。她首先交代了这篇发言的缘起,认为在关于全球化的诸多分歧性和争论性问题中,各个研究全球化的学者,都是在以自己的理解和行动方式参与这个历史活动。报告人认为,为了更好地体现其研究立场,她选择了从文化研究的视角看待全球化问题,认为罗兰·罗伯森将全球化解释为文化多元状态,强调普遍主义与特殊主义的同时性的论述颇为确当,并愿意以此作为分析中国法学研究自主性的理论框架。最后,报告人反思了她所采用的理论框架和研究可能存在的局限与限度。
支振锋同学作了题为《世纪之交的中西问题——汉语文明法学研究随想》的发言。他提出如果从“问题意识”出发来看待法学研究的问题,各种流行的学术话语例如“本土资源论”、“法意说”、“民本新说”到“新民本说”、法文化复兴主张、对“中国法学往何处去”的追问等等,都是“反思-建构”的思路,脱离不了“中西问题”,所追求的是参资西方而又具有中国独特人文品格和知识属性的“中国法学”。报告人希望沿袭这种思路,再次提出“中西问题”,对法律人的反思进行新的分析和反思,对中国传统法律文化和中国法律传统进行区分。
艾佳慧同学在题为《需要什么样的法理学:从〈法理学——从古希腊到后现代〉切入》的主题发言中,通过分析莫里森的这本著作来揭示西方法理学的理论脉络、核心论争和存在的问题;她在回顾了百年来中国法理的研究历史与现状后,认为目前的中国法理研究不仅工具匮乏而且不太关注中国现实问题;最后,她还提出当前的中国法治实践需要能借助各种分析工具研究现实中国问题的“微观法理学”和“应用法理学”。
桑本谦同学的主题发言《法律运行的社会资源问题——兼评苏力“本土资源”说》则着重讨论了社会信用与法律的问题,认为西方运作良好的一些法律制度来到中国之后竟会“水土不服”的原因在于社会信任的缺乏,亦即报告人所谓“社会资源”供给不足。他对建立中国的信用机制提供了一些可行的思路,例如他认为发展社会信任的可行思路是充分重视私人监控、私人惩罚和市场制约机制的作用。
法学院谢晖教授主持了这一单元的评议。他认为,总体的感受有四点:第一,四位报告人都有深切的现实关怀,但又各有不同。张翠梅同学的发言,以文化多元主义作为理论支撑;支振锋同学的发言强调了固有学思,法律文化传统是“活着的理性”,需要进行关注;艾佳慧同学提出中国需要何种法理学,并针对这个问题进行了一定的解析;桑本谦同学检讨了对中国目前存在的合作与信任精神丧失的问题。第二,大家都有扎实的学术功底和学术训练。第三,都有特色鲜明的学术见识,显示了学术思路的多元化:张翠梅同学的学术资源正是邓正来老师所强调的社会科学研究方法和理路;支振锋同学关注文化方法;艾佳慧同学用的似乎是分析方法,并在一定程度上逃离了苏力的主张;桑本谦同学则用经济分析方法,从成本视角谈信任问题。第四,大家也有共同的不足:前三位报告人都有模仿指导教师的痕迹。随后,他对每位同学的发言进行了具体评述。他给张翠梅同学提出两个问题:首先,如果说全球化中多元性和普适性是共存的,那么多元性在何种意义上可以称之为全球性?为什么不是地方性的,像格尔兹所说的那样?其次,在全球化体系下,法律就没有普适性吗?他认为,法学家所追求的重要理性就是自己的理性为自己所接受。他不同意支振锋同学的传统观,认为已失去的传统仍然在我们的生活中不自觉地存在,如民本理念。他认为艾佳慧同学对苏力的模仿模糊了文章的结构和定位。他还追问桑本谦同学,中国法治真的已经到了彻底失败的境地?是否崩盘了?他认为,问题在于法律理念和法律信仰。最后,他表达了自己对“全球化是什么”的看法,他认为,全球化是在三个层面展开的,那就是经济领域的全球交易与互惠、政治上的的全球对话与合作、文化上的全球交流与共享,以什么样的规则支撑全球化,恰恰是一个普适性与地方性共存的问题。没有个性化的问题、多元化的问题,全球化就丧失了其话语基础。
评议结束后,进入自由讨论阶段。邓正来教授第一个发言,对谢晖教授的评议作出回应。他首先表达了对学生模仿导师风格的问题的看法,指出对导师风格的模仿并不意味着观点的模仿。其次,他回答了多元文化下法律的解释是否具有普遍性的问题,认为对一个问题做出一般性、普遍性的解释和对一个观点、事件做出特殊性的解释,与这些解释能不能要求别人接受、可不可能被别人接受、有多大可能要求别人接受,是完全不同的。
谢晖教授对此立即表示诚恳接受邓正来教授的意见,达成“对话的妥协”。
随后对四位报告人的发言发表了看法。他认为艾佳慧同学的发言是继苏力以后又一次被启蒙,但是意义不大。其次,他强调关注现实问题——法律全球化问题是什么?他认为就是是否遵守游戏规则的问题,而不是要不要的问题,该思考的是如何应对。最后,他提醒中国法学家有可能陷入一种其言说跟中国没有关联的误区,譬如堕胎,并没有招来中国女权主义者的议论,因为堕胎在中国不成为一个问题,但女性工作机会则引起了中国学者的高度关注。
对桑本谦同学的发言提出了讨论意见。他认为,法律制度本身实际上也是社会信用供给的一个组成部分,也是社会信用的保障机制,法律制度本身也存在信用问题,法律制度没有信用也是造成社会信用丧失的重要原因。法律制度与社会资源乃至社会信用之间存在着一种互为因果的关系。由此,在注意到法律的运行需要依靠一定的社会资源作支撑的同时,也要关注法律本身的问题,关注法律对于社会的作用。
评议人评议和自由讨论结束后,四位报告人都做出了自己的回应。
黄金兰同学对支振峰同学的方法论发表了自己的见解。首先,她认为西法东渐有着复杂的历史,就像罗尔斯所提倡的那种“反思的平衡”,先确定一个基点,然后在行进中对方向不断进行调适。我们选择西方为基点,也是不得已而为之,但是在行进过程中也在不断调整,不能因为行动中有调整就否定对起点的选择。其次,法律本身有一种建构性意义,有型构社会的功能。
桑本谦对苗炎的批评也做出回应:理论不是调查,理论是为了激起思考。社会资源的挖掘是为了让理论更具*作性。
支振峰也对黄金兰的看法提出质疑:苏力提出了问题,但他解决了多少?太阳底下无新事,许多问题前人都提过,但可否讲旧故事,解决新问题?西法东渐确实有重要的历史背景,但在选择之前必须做一个分析。对“反思的平衡”的提法,他表示学说是个探索的过程。
艾佳慧不同意谢晖教授对自己“没有明确的结论”的批评,恰恰相反,她认为自己的结论很明确,那就是多元化的方法。她也不赞同对自己所研究的论题意义不大的说法,认为这个研究起码是对自己的一个鞭策和思考,自己有一个先宏观、再具体的研究思路。
张翠梅也否认了谢晖教授对自己“模仿”的评价,同时她也不认可中国目前的法学研究没有关注研究现状,认为对研究方法的否思是反思的必然因素。
第二单元 全球化与法制变革(一)
2005年5月18日下午2:00,围绕“全球化与法制变革”这一主题,首届“全国法学理论博士生论坛”第二单元和第三单元的讨论在吉林大学东荣大厦第一会议室顺利举行。北京大学法学院博士生艾佳慧同学和山东大学法学院博士生桑本谦同学分别担任了两个单元的主持,魏治勋、郑玲丽等六位博士生作了主报告,吉林大学理论法学研究中心马新福教授和吉林大学法学院徐卫东教授分别担任了两个单元的评议人。
在第二单元的讨论中,首先由山东大学法学院博士生魏治勋同学作了题为《全球化语境下法治本质与困境的再审视》的主报告。报告人认为,从“坏人”的视角看,法律不过是借以实现个人私利目的的方便手段;法治作为现代性的制度形式,本质上是建基于“理性人”概念之上的算计性规则体系。在全球化背景下,法治成为资本主义全球性“系统强制”的普世迫令。而中国的法治建设,实则近代以来中华民族技术化自救这一功利选择的继续。报告人认为,文化差异所造就的现实困难,决定了中国必然要走一条独特而艰难的“法治”之路。
吉林大学理论法学研究中心博士生于晓艺同学接着作了以《全球化下法律价值的变革》为题的主报告。以全球性生存危机和可持续发展为背景,报告人论述了法律价值变革的必要性,并认为法律价值的变革包括法律价值的主体变革、法律价值的客体变革、法律价值的内容变革、法律价值的序列变革。报告人同时也对其论述所依据的可持续发展原则在理论上的局限性进行了反思。
中国社会科学院法学研究所博士生孙永兴同学还作了题为《法律全球化背景下的法官角色转换》的主报告。报告人认为,19世纪末20世纪初法律全球化对中国的第一次冲击使中国开始了从行政官员到司法官员,法官角色的第一次转换。他接着还论述到,中国法官要迎接法律全球化第二次冲击的考验,就必须实现法官角色的第二次转换:即由大众化法官到职业化法官,由政策实施型法官向纠纷解决型法官,由简单*作型法官向法理阐明型法官的转换。
在三位主报告人的发言结束后,吉林大学理论法学研究中心马新福教授进行了评议。评议人首先感谢了三位同学的精彩发言,认为三位主报告人的选题很精彩,在三个方面值得肯定:一是都带有问题意识,以此作为论文的前提;二是都注意在全球化的背景之下展开论述,注意与本国实际相结合,研究了全球化下的法治问题,方向很清楚;三是都把握了理论前沿,寻求理论创新,没有回避尖锐问题。评议人同时还指出了三份主报告存在的问题,并提出了自己的建议:首先,在全球化语境下提出的问题与全球化的联系不甚紧密,所论证的问题不在全球化语境下也可以成立,影响了问题的深入探讨;其次,三个同学都未能区分“全球化与现代化”的关系,认为他们是交织在一起的;再次,民族、共同体、普世性等等概念的使用,清晰度还不够,概念之间的转换关系还值得研究。
在评议人马新福教授的评议之后,本单元的讨论进入了自由讨论阶段。张立伟同学认为,本单元的讨论,体现了与上午讨论的不同之处,已经涉及了全球化问题,区别于上午的主题“全球化与法学研究范式转换”。他表示同意魏治勋同学提出的“困境”,但对其研究方法表示了疑问。张立伟同学还对于晓艺同学提出了问题,认为价值变革的必要性建立在可持续发展理论上是否可以,法律内容也可以把法律可持续发展作为价值的影响。
侯瑞雪同学认为魏治勋表现了一种“宿命论”的悲观主义倾向,她追问到,中国的法治建设是否必须沿着西方的轨迹进行?之后,桑本谦同学和艾佳慧同学围绕三位主报告人的发言,也发表了自己的看法。
三位主报告人对评议人和自由讨论阶段提出的问题进行了简短的回应。魏治勋同学回应到,西方的“法治问题”,需要严格限定其意义。中国没有法治,说法治就是在谈西方的法治,只是提出了问题。他还认为自己并不“悲观”,因为实际情况的确像他所说的那样,谈论“概念”的错误不能成立。于晓艺和孙永兴同学也分别作了回应。
第三单元 全球化与法制变革(二)
经过短暂而愉快的休息后,本次论坛第三单元继续围绕“全球化与法制变革”这一主题继续展开讨论,山东大学法学院博士生桑本谦同学担任主持人,吉林大学法学院徐卫东教授担任评议人。
在第三单元的讨论中,武汉大学法学院博士生郑玲丽同学作了《经济全球化与世界贸易组织法》的主报告。报告人认为在经济全球化影响之下,各国经济相互依存度逐渐加深,任何一个国家都无法摆脱经济全球化巨大的向心力而独自运转。为了更好地进行经济贸易合作,就必须制定符合各国意愿的共同的“游戏规则”——世界贸易组织法。报告人还论述到,世界贸易组织法凭借其“三位一体”的功能回应了经济全球化的挑战,突破了传统国际法各部门的藩篱,在不同程度和不同范围内对国际法各部门作了若干创新和发展。中国入世顺应了经济全球化趋势,应循序渐进地与WTO法律体制全方位接轨。
随后,吉林大学理论法学研究中心博士生詹清荣同学作了题为《全球性税制改革的学术梳理和法理评判》的主报告。报告人对全球性税制改革的主要原因、历史沿革和外在特征,对全球性税制改革的主导理论以及国际上成功税制改革的制度性评价标准进行了学术梳理。他还对全球性税制改革的重大目的——强制性分配的制度调整和公共服务,以及全球性税制改革的两个法理难点——公平的相对性、效率的多重性——作了法理上的剖析。最后,报告人还分析了全球性税制改革对我国税制改革的制度设计启示。
武汉大学法学院博士生周卫同学的主报告是《全球化语境中的环境风险与环境法的发展》。在报告人看来,现代社会的环境风险,既可能源于技术,也可能源于应对环境风险的社会制度本身。全球化语境中的环境风险,具有传播性、科技相关性、复杂性和不确定性。这些特点直接影响着环境法的产生和发展。报告人进一步指出,风险预防原则作为环境法应对环境风险的重要法律原则,一经国际或国内法的确认,将对环境标准、证明责任的分配、清洁生产机制和信息公开诸制度发生深刻影响。
在三位主报告人的发言结束后,吉林大学法学院徐卫东教授进行了评议。评议人认为三位主报告人的报告让人感动、富有激情,却又不失理性,严格遵守了会议的规则,展现了法律人应有的素养,三份报告在学理上对全球化之于国际经济法、环境法等法律部门的影响进行了专门研究和深入阐述。评议人特别谈到了加入WTO对我国的影响。WTO这一“平台”的作用,不仅仅影响发展中国家,同时也影响着发达国家。
在评议人发表评论意见后,论坛的讨论进入了自由阶段。刘小平同学认为郑玲丽同学为大家描绘了一幅清晰的图画,但却存在一些疏漏,导致了在其论述中存在一些问题没有被交代得很清楚。艾佳慧同学认为周卫的报告立体感不够,可以采用苏丹红或者圆明园防渗工程等具体示例来进行论证。周赟同学同意立体感不够的感觉,而且表示他的结论与周卫相反。郭杨骞同学、范明志同学、黄金兰同学也发表了各自的看法。
三位主报告人对评议人的评议和自由发言阶段的讨论作了回应。
在第三单元的讨论结束后,吉林大学理论法学研究中心邓正来教授对本次论坛第一天的讨论作了更进一步的评议。
邓正来教授认为,讨论中大家应该记笔记,这是一个思考和学习知识的过程,同时也是对论坛每一个参与者的尊重。这种态度是一种知识的态度。接着他具体表述了他对论坛第一天讨论的看法。首先是遵守规则的问题。其次,这一单元(即第三单元)主要关注具体的中国制度或者国际制度,但是主报告中存在拘泥于技术问题的倾向。更重要的问题还在于,我们应该深入到报告的背后去看报告人提供了什么。与今天上午的讨论相比,上午第一单元的讨论大部分是对全球化本身持有某种质疑,而下午的讨论是很少质疑或者不质疑,认为加入全球化已经对我们产生了影响,应该考虑的问题变成了如何应对的问题:是独立应对还是拥抱全球化、融入全球化?对“全球化”问题的思考虽然非常痛苦,但是依旧有欢愉,因为我们能够开掘出问题,在追问是什么在背后支配着我们,从而要求作者做出更好的东西。最后,邓正来教授对论坛参与者的思考表示了欢欣,同时希望所有参与者能花费更多的时间思考。
第四单元 全球化与法律移植
2005年5月19日上午9:00,首届“全国法学理论博士生论坛”在东荣大厦第一会议室进行了第四单元的讨论,主题是“全球化与法律移植”。武汉大学法学院博士生戴激涛同学担任本单元的主持人,吴一裕、黄金兰、周赟三位博士生做了主报告,吉林大学理论法学研究中心黄文艺教授担任了本单元的评议人。
中国社会科学院法学研究所博士生吴一裕同学的报告是《全球背景下的法律移植》。在主报告中,吴一裕同学主要介绍了这篇报告的一些背景性问题。他主张从法律教化的角度来看待法律移植。报告人认为法律移植的核心是法律教化,法律生活是人的本质生活的三种形式之一,法律移植的成功在于人而不是工具性的移植。人的此在可以在法律规范中得到教化,法律教化形成了个人的前见。把法律教化作为法律移植的核心,是从思辨的角度来进行研究,体现了精神科学的独特性。
山东大学法学院博士生黄金兰同学的主报告题目是《法律移植:民族国家应对法律全球化的有效方式》。她认为,对法律全球化的界定至少应当从外在表现形式和价值取向两个方面展开,由此,法律全球化包括了四个方面的涵义。她还分析了法律全球化对民族国家的积极影响和消极影响。民族国家为了应对法律全球化,法律移植是一种比较有效的方式,表现在法律移植是民族国家参与法律全球化的重要途径、法律移植有助于民族国家保持本国法律传统的连续性、法律移植可以一定程度地防止法律殖民主义、法律移植可以缓解法律体系内部的不均衡发展四个方面。
山东大学法学院博士生周赟同学做了题为《法律移植:民族国家法制现代化的根本途径》的主报告。他认为,法制现代化与法律全球化是一体两面的关系,多个或者所有国家的法制现代化构成了法律全球化运动。面对全球化的压力,民族国家要实现法制现代化,根本途径是法律移植。他还对一些经典的理论进行了评析。例如哈耶克的自生自发秩序,吉尔兹的地方性知识。他反对法律移植会导致法律传统的断裂的看法。他认为,民族主义是当今世界的主题,民族国家不可能完全被异化,法律移植不可能摆脱传统。
评议人吉林大学理论法学研究中心黄文艺教授对三位主报告人的主报告做了评议。他认为这个单元的三篇论文,主题都比较集中,都试图以全球化为参照系来重新分析法学理论中的经典问题——法律移植。吴一裕从实然层面分析了法律移植的实践,从应然层面分析了如何做好法律移植。黄金兰从民族国家面临的法制发展难题出发展开论述。周赟认为法律移植是法制现代化的根本途径。三篇主报告在技术性和细节性上开放了很多值得讨论的问题。但是,三篇报告存在着一个共同的前提性问题,那就是他们所讨论的问题真的和全球化相关吗?评议人认为,全球化已经成为一个极具包容性的轴心概念和新的理论视野与分析框架、话语系统,为传统理论问题开放了新的理论空间,有利于获得新知新解。不过,我们应该警惕把全球化看作能够开启任何问题的万能钥匙,在把传统理论问题纳入全球化的视野时应该反思全球化和这些问题真的相关吗?在哪些方面相关?对法律移植的分析,应该首先考虑这些问题。
评议人评议结束后,论坛进入了自由讨论阶段。王勇同学认为,讨论法律全球化问题,有两种方式,一种是对法律全球化本身进行探讨,在这一点上,他认为周赟同学做的很好。但是他认为应该对法制现代化和法律全球化的关系做进一步的说明。
孙永兴同学对黄金兰同学的主报告发表了评论。他认为,并不是法律移植破坏了中国传统的一致性。反而,是中国异化了西方,因而更重要的问题在于,如何防止中国传统异化了西方传统。
夏纪森同学认为,三位同学都认可全球化是前提性预设,这必然涉及到一个问题,就是法律全球化在价值层面是否是普适的,在经验层面是否与中国相适应。他还向吴一裕同学追问了法律教化的正当性。他认为,当吴一裕使用德国古典哲学来论证其观点时,实际上已经预设了知识是有优劣之分的。而按照吉尔兹的观点,作为地方性知识的法律,没有高低之分。
张立伟同学接着追问到,教化何以进行。如果一个人根据他的前见对别人进行教化,那么别人的前见如何处理?如何把教化和强制区分开来?
苗炎同学追问了报告人两个问题,全球化的特点在哪里?什么是全球化?只有回答了这两个问题,才能避免把全球化当作帽子扣在任何一个问题上。
艾佳慧同学向周赟同学提问,当他在反对仅仅从本体论看待问题并主张从方法论来研究的时候,法律移植就是一种方法论吗?移植和吸取有没有区别?
刘小平同学对黄金兰和周赟两位主报告人的研究提出了问题。他认为这两位同学的研究更像是反对全球化,这是基于他们对民族国家定位的固化和确定。刘小平认为对民族国家的定位应该反思。他还追问,他们所说的地方性知识是不是吉尔兹意义上的地方性知识?如果不加区分的认为历史法学派与地方性知识在本质上是相同的,那就错误理解了地方性知识的建构性。
于晓艺同学认为,应该对民族国家进行界定,黄金兰和周赟同学过分重视了法律移植所能起到的作用。她还追问吴一裕同学,吴对海德格尔的理解时候有吴自己的理解,而这种理解是否有偏差?
资琳同学提出,报告人可能误解了地方性知识。法律具有建设性,作为地方性知识的法律具有想象。这是一个保守的文化世界。法律条文只是在功能意义上讲的,不可能改变本地人的想象力,也不可能改变本地人的生活。
邹丽君、李川、陈纺、侯瑞雪、陆幸福等同学也在自由讨论阶段发表了自己的看法。
在评议人评议和自由讨论之后,三位报告人做了简短的回应。吴一裕同学认为,概念的使用,是比较个人化的。是海德格尔思考的问题引发了他的思考,而不是他对海德格尔的理解是否准确的问题。他还对中国和西方是否有优劣之分的问题发表了看法。他认为,两者是两个思维习惯。两者的确存在共性,但区别大于共性。他认为他是在西方的话语上来讨论的,教化也是在西方的意义上使用。而教化与前见其实是形成了诠释学上的循环。至于教化和强制改造,前者是内在的,后者是外在的。同时,教化也不等同于道德说教,法律教化是作为本质的法律的生活形式,对法律生活的本质体验。
黄金兰认为,她和周赟同学只是把全球化作为一个背景。她同时对法律移植和全球化的关联做出了分析。她认为,在全球化背景下,不可能封闭性地发展本国法制。法律全球化不是二战以来的事情,从殖民活动开始,就出现了全球化。法律移植不等于移植西方法律,它包括移入和移出两个方面。法律移植不是万能的,只是一种比较的方式,是在法制框架内的比较有效的方式。
周赟同学也发表了回应。他赞同吴一裕的看法,理解肯定是一种误解。法律移植跟全球化有没有关系不是问题,而是法律移植不得不面对全球化的问题。法制现代化永远是一个过程,是民族国家的加入生成和形成的。他还认为,不能以吉尔兹的观点来反对法律移植,法律移植是民族国家法制现代化的根本途径。创造性的转型,是文化的得以延续、存在的根本方式。强大的文化,总是在不断地进行创造性的转型,吸取别人的东西。
第五单元 全球化视野中的权利理论
在经过短暂的休息后,首届“全国法学理论博士生论坛”进入了第五单元的讨论。本单元的主题是“全球化视野中的权利理论”。本单元的主持人是中国社会科学院法学研究所博士生支振锋同学,范明志、涂少彬、王峰三位博士生做了主报告,吉林大学理论法学研究中心邓正来教授做了评议。
在讨论开始之前,邓正来教授发表了自己的一些看法。他评价论坛的气氛很好,越来越激烈,正在朝着可欲的方向不断发展、修正。他认为,倡议法学理论博士生论坛,主要是基于两点:一是在座的博士生和诸位同学,在中国的知识生产和学术界中,并没有他们的声音;二是为了打破信息越来越发达,个体却越来越孤立的现象。论坛就是为了让各位代表和其他同学有交流的空间和平台,进行对话和交流。这样的交流和对话意味着将由论坛的参与者改变中国法学的现状。
范明志同学首先做了主报告,题目是《公民权利的国际对接:法律全球化的路径分析》。报告人首先提出,他是以法律全球化的内容而不是形式作为研究问题的视角。法律全球化的形式容易引起无法避开的“内国法”和“国际法”的争论。他介绍了欧盟的发展概况和欧盟法律一体化的表现。他还从五个方面谈到了欧盟一体化对法律全球化的启示,分别是:法律全球化的可能性前提是国内民主政治而不是市场经济的自发需要;公民权利是民主国家的法律走向统一的原始动力;法律一体化中司法的角色;在法律全球化的过程中,法学家的任务在于充分表达公民的权利需求;WTO与欧盟法的法律全球化影响的异同。
涂少彬同学做了题为《发展权的后现代解读》的报告。他首先交待了报告的框架和基本思路。他认为现代法学是西方的话语。发展权是中国的权利话语。现代法学的大叙事不把发展权看作是权利。后现代法学批判了现代法学的自封的叙事和霸权话语,把权利固定为其认可的权利的做法。现代法学也就因此发生了危机。政治意识形态与现代法学的大叙事的结合,导致现代法学的大叙事成了权利主张的正当性基础。民族国家的改革因而不得不接受现代法学的大叙事,在发达国家的现代法学的大叙事中曲折前行。发达国家的现代法学叙事在于对落后国家的控制,利用了现代法学的权利分类,来分化发展中国家的权利主张。
王峰同学主报告的题目是《全球化进程中的权利观念更迭》。他提出的问题是,在承认全球化进程的同时,应追问权利观所依赖的思想根据是什么。是否以承认全球化进程为预设?他还从权利的本体论根据和认识论基础两个方面试图寻找新的解释原则和思维方式。他认为,权利观更迭的研究,其价值就在于这种不懈的审视活动和批判态度。对权利观更迭之研究,其认知本身必须与当下法律的基本性状关联起来。
邓正来教授对三位报告人的报告做了评议。他认为范明志的报告期望从欧盟一体化的过程来发现其对全球化可能具有的某几个方面的启示意义,这样一种研究可能开放出一些有意义的问题。范明志认为欧盟的动力来源于公民权利的扩张,那么如果法律全球化的启示成立,公民权利在中国特定时空下,与其他各个价值之间的序列就成为了问题。我们不能在公民权利扩张的动力下,忽略其他价值,忽略特定的公民权利扩张和其他价值之间在全球化时代可能的紧张。邓正来教授认为,涂少彬试图把发展权从一种政治话语转变成法律话语。涂少彬的报告所批判的是,西方认为发展权是政治话语。但是在去政治性的同时,我们仍然是在用政治性的东西来去政治性。从一般理论上,我们应该追问权利本身的政治性应如何看待,权利有没有政治性,为什么研究者那么害怕看到政治性。我们实际上忘记了权利本身的政治性,把它当作天然的,没有政治性。邓正来教授赞许了王峰的叙述风格和理论勇气。权利观的更迭,有些并不是在全球化关照下发生的。王峰试图在全球化进程中,在一种新的解释框架内,寻找对权利观的新的解释理据和根据,尽管任何对权利的叙述,不是按照政治空间和国别进行的。因此,他很希望看到王峰同学更深入的研究。
本单元的讨论接着进入了自由讨论阶段。
樊安同学对范明志主报告的视角发表了看法。公民权利的视角是如何体现出来的?是否要对结论加以坚持?
崔灿同学认为,欧盟法不是一个独立的事件,不是即时形成的,它是欧洲一体化的产物。欧盟的发展是一个不断发展的过程,不能把作为其结果的公民权利的扩张当作其动力。
张镭同学则追问涂少彬同学,后现代的人权和全球化背景下的人权有什么区别和联系。
张立伟同学认为涂少彬的报告提供了很好的视角,但是他的看法是,发展权真的是后现代人权吗?发展权可能是另外一种宏大叙事。非西方,非现代,不一定是后现代。
张琪同学对范明志报告的论证逻辑提出了质疑,一方面报告人强调欧盟公民所具有的权利不同于传统的国家公民所具有的权利,这里暗示了一种超越民族国家的分析框架的存在,但另一方面报告人对一国之内民主政治在法律全球化形成中的作用的强调,使理论视角又回到了民族国家内部。
江河同学提出,在国际法的视角下,全球化与区域化是对立的吗?如何看待两者之间的关系?欧盟法的效力真的高于国内法吗?
朱振同学认为涂少彬的主报告体现了从中心到边缘的过程以及德里达的解构语言学。但是德里达的解构语言学是要颠覆等级制度,而涂少彬最后仍然诉诸人权,仍然是宏大叙事。后现代有两个特征,一个是外部视角,一个是反基础主义。涂少彬的视角虽然是外部视角,但是却不是后现代的外部视角,并且仍然是基础主义,因为涂少彬的报告试图从发展权来建立法理学体系,发展权处于基础地位,其建构论倾向非常明显。从而,也就是一种虚假的后现代解读,其实质仍然是现代性解读。
邹益民、王佳慧等同学也在自由讨论阶段发表了自己的看法。
在自由讨论结束后,三位主报告人做了回应。
王峰首先回应了论题的相关性问题。根据全球化来思考,是倾向于思考这一话语所带来的问题。
涂少彬回应了后现代人权与全球化人权的关系,以及谁的全球化的问题。他认为发达国家与发展中国家的分歧大于共识。在全球化背景下,应当主张我们的人权,提出我们的话语。现代法学的话语对我们非常不利,而发展权可以提升话语权。我们必须用自己的话语来表达我们的权利,来证明我们的权利主张的合法性和正当性。
范明志认为他仍然会把公民权利作为推动一体化的逻辑起点,这并没有颠倒因果关系,因为一体化是结果,没有公民权利的扩张就没有一体化。他不排除其他路径的分析,他只是分析了其中的一个可能的路径。他还认为公民权利对接就是一致性。全球化和区域化是相互促进的。他还指出,欧盟法的效力是高于欧盟成员国的国内宪法的。
第六单元 法律全球化:证成与反思
2005年5月19日下午14:00,首届“全国法学理论博士生论坛”在东荣大厦第一会议室进行了第六单元的讨论,主题是“法律全球化:证成与反思”。中国政法大学博士生张立伟同学担任本单元的主持人,陆幸福、李红勃、王勇和张镭四位博士生做了主报告,吉林大学理论法学研究中心邓正来教授担任了本单元的评议人。
西南政法大学行政法学院博士生陆幸福同学作了《法律全球化之三重正当性——为法律全球化一辨》的主报告。他认为,中西之争应当超越文化上的狭隘性。现代社会是多元的社会,对于一个问题的正当性的论证,从多个视角展开,将会很有助益。他把全球化看作一个过程,在这个过程中法律超越了国家的限制。接着,他从自然正当、功利正当和民意正当三个角度论述了法律全球化的正当性。
中国人民大学法学院博士生李红勃同学的主报告是《人民信访:全球化时代的地方性知识》。他首先介绍了自己论文主题同本次论坛主题之间的关系。他认为,法律全球化对法律发达国家和后进国家是完全不同的。对于后进国家,法律全球化就是现代化。而在进入法律全球化之后,作为地方性知识的信访制度面临着何种挑战就成为了一个问题。在报告中,他认为法制和信访是两种截然不同的治理传统。他还分析了信访运作的社会效果与功能错位。最后他指出其报告的核心和落脚点是要探讨人民信访制度在法制现代化转型中的现实命运。
吉林大学理论法学研究中心博士生王勇同学作了题为《迈向一种反思的法理学——一种全球化背景下法律移植的视角》的主报告。报告人首先介绍了报告的论题的提出和论述进路,表示自己试图将法律移植研究纳入到民族国家现代化诉求与经济全球化之紧张这一更为宽广的背景和框架之中。他还引入了黄宗智的“规范认识”的概念来分析法律移植论者的预设,指出由于中国学者的前反思性接受,使得法律移植研究出现了历史主义的论证模式和消费主义的使用模式。从而,他主张要看到法律移植的现代化语境,对法律移植进行前提性的反思。
南京师范大学法学院博士生张镭同学作了《全球治理框架中的国际法治》的主报告。他首先对全球化和全球治理进行了界定,认为全球治理的核心是公共权威的认同和责任的承担,基础是经济全球化、民主在全球的推广和法律全球化运动。他还认为,由于国际社会不存在一个世界政府,国际法治本身就包含了合法性的认同和法律秩序的形成。国际法治和全球治理都是为了寻求全球善治。
评议人邓正来教授对四位主报告人的主报告作了评议。他认为王勇和陆幸福的两份报告可以构成一个对话,而李红勃的报告讨论的是另外一个层面上的问题,但是报告后来却转为讨论法制与信访的关系了,不再是地方性知识的命运问题,丢失了这个问题,忽视了对地方性知识的法制化驯化可能是对地方性知识的毁灭。张镭的报告试图在全球治理框架中讨论法治,但是,首先应当讨论的是究竟是什么引发了全球治理,为什么要采取这样一种模式,对全球治理这个框架本身没有进行质疑。陆幸福的报告设定了一种必然的规律,但是这样一种进路最大的问题就在于他可能使我们今天所有的努力都失去了意义,复杂性被摈弃了,忽视了人所拥有的不断创新的能力。陆幸福报告的优点在于对一般理论的探讨,但是需要指出的是,方法论的罗列隐藏着非常多的危险,不能把那些根本抵触的理论放在一起。王勇的主报告与陆幸福的主报告构成了对话,但是法律移植问题自清末变法以来就存在了,那么,法律全球化下的法律移植和中西之争中的法律移植有什么不同呢?不能因为名词的变化就发生论题的变化,无论用多强的语词将全球化与法律移植联系在一起,都仅仅是语词的联系。
本单元的讨论接着进入了自由讨论阶段。蔡宏伟同学对李红勃的报告提出了问题。他认为这份报告在一般意义上是把信访制度当作地方性知识的,那么西方的法律为什么不是地方性知识?他还指出报告第一部分对信访和法制的比较的四个方面都存在着一些问题。
涂少彬认为,李红勃的报告重视人的作用,那么这是不是法治之下的人治?他认为,陆幸福的主报告存在的问题是,不是要不要全球化的问题而是谁的全球化的问题。
艾佳慧同学对陆幸福的如下观点提出了质疑,即人性的共同造就了法律全球化的事实。她还质疑了李红勃报告中把中国的西方制度看作哈耶克意义上的自生自发秩序的论述。
周赟同学将法律全球化的时间前溯到了殖民活动时期,并认为从那时候起全球化的法律移植就出现了。与此前的法律移植的区别是,全球化的法律移植使人不得不面对它。他还追问王勇同学对刘星教授批评的法律移植研究的历史主义的看法。
魏治勋同学提出的问题是,世界政府是理念的构造还是现实的可能性。在他看来,世界政府是乌托邦,只能是理念意义上的和作为现实批判的尺度,在实践中是不可能接近的。
支振锋、周卫、王峰、郭晓飞、刘小平、邹益民等同学也发表了自己的看法。
自由讨论结束后,四位同学作了简短的回应。
陆幸福认为,不能过分强调谁的全球化问题,这样可能排斥了普适性的知识。他还认为世界政府是将来的现实,虽然在现在看来是乌托邦。他承认需要进一步处理三个正当性之间的关系。最后,他还对将人性绝对化的倾向作了反思。
李红勃认为,法律和信访的差异问题,他在提交的论文中已经作了交待。而信访条例虽然有程序,却是相当粗糙和被漠视的。他还认为不能在制度之下忽视人的作用。针对艾佳慧同学的问题,他表示在其关于信访制度的博士论文的其他部分,他已经考查了信访制度在发生学上的过程。
王勇回应道,中国法制现代化的两个策略是法律移植和法律继承。法律移植在这种潜在的论争中占据了上风。在民族国家的经济诉求和全球化的框架中,需要对一些前设进行反思,例如对法治的确信,对法律移植的确信。他希望提起反思的倡议,其意图是迈向一种反思的法理学。
张镭回应了全球治理的理论基础的问题,他认为全球治理的理论基础是作为单个个体的国家在处理全球性事务时的能力有限,以及联合国这样的国际组织的作用的缺失。他还表示,全球治理是模式,不是状态,他想用全球治理来分析国际关系和国际政治中的问题,并以全球善治为目标。
2005年5月19日下午16:00,首届“全国法学理论博士生论坛”在东荣大厦第一会议室举行了闭幕式。吉林大学理论法学研究中心博士生蔡宏伟同学主持了闭幕式,“全国法学理论博士生论坛”顾问委员会委员、吉林大学理论法学研究中心邓正来教授为本次论坛作了学术总结并向第二届“全国法学理论博士生论坛”主办单位山东大学法学院授旗,“全国法学理论博士生论坛”顾问委员会委员谢晖教授代表山东大学法学院接过了“全国法学理论博士生论坛”的旗帜并致辞,吉林大学法学院院长徐卫东教授为本次论坛作了闭幕辞。
邓正来教授在闭幕式上为本次论坛作了学术总结。他表示自己非常高兴从论坛的第一时刻就一直跟与会者在一起,并倾听了两天来的精彩报告和激烈讨论。邓正来教授总结了这次论坛的一些不足之处。本次论坛的议题是全球化时代的基本法律问题。在这其中,有两种情况,一种是赞成或者反对全球化的讨论,一种是根据全球化来看待一些问题和根据中国的的实践来看待全球化的问题。这两种情况都承认存在全球化这样一个假设。在讨论中,必须对这个假设进行追问,究竟什么使得我们认为这样一个假设是有道理的。他以足球为例,指出足球联赛是一个日常化的进程,同时是国际化的和全球化的,而世界杯这样的足球锦标赛不是日常化的进程,却是民族主义、民族国家的进程,这两种进程都能够引起我们的激动,都能够在我们的日常生活中,或者某个时间段里,给我们带来刺激和激动。那么,这两个进程的紧张在我们内心有没有得到拷问呢?他还继续追问到,讨论者有没有把全球化与自己的思考建立起理论上的联系?邓正来教授总结了全球化的两派理论脉络,指出全球化不是一个事实性的问题,而是话语问题,是生活意义的一个视角。如果全球化话语与我们的存在和生活无关,这个话语就失去了意义。全球化问题实际上是话语的建构进而话语的争夺的问题。没有把全球化问题化是讨论中的缺陷。邓正来教授还认为,这两天的讨论,并不仅仅是与会者在公布观点和提出问题,事实上大家是在从事知识生产。那么,有两个问题需要注意。首先是我们很容易纠缠于一些技术性的事实,而不愿意进入到一个更一般的理论层面上。其次,对知识增量的注意不够。论坛中的讨论、发问、追问、批判,如果背离了知识增量就没有了意义。学术讨论的要害在于促使我们对某一个范式的问题,对某一个脉络的问题有增量。最后,邓正来教授高度评价“全国法学理论博士生论坛”的意义,他祝愿与会代表在离开吉林大学的时候,不仅仅要带走友谊,也要把作为一个知识人在全球化话语的支配下不得不思考的问题带回去。
谢晖教授代表下届论坛主办单位山东大学法学院致辞。他说,通过这次论坛,我们得到的有友谊,更有知识增量,本次论坛举办得很成功。他介绍了山东悠远的历史文化传统和山东大学以及山东大学威海分校的情况,并热烈邀请与会代表参加第二届“全国法学理论博士生论坛”。
徐卫东教授代表会议的主办单位致闭幕词。他表示这次论坛是一次非常有学术氛围的会议,论坛提出的问题、采用的研究方法和思维方式,都充满了真知灼见,让人深受启发。通过学术对话,论坛增进了代表们的友谊和明确了知识人的历史责任。他认为这次论坛的学术风气会给吉林大学理论法学研究中心和吉林大学法学院留下丰厚的财富。他感谢论坛各个成员单位和与会代表对本次论坛的全力支持,表示在各成员单位和法学理论博士生的努力下,论坛的宗旨必将能够得到贯彻和完成。最后,徐卫东教授对与会代表的光临表示了最诚挚的感谢。
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