第四届“全国法学理论博士生论坛”会议简报

开幕式

2008 年4月12日，由西南政法大学主办的马克思主义法律思想中国化学术研讨会暨第四届全国法理学博士生论坛在重庆歌乐山山隐秋鸣酒店会务厅开幕。来自中共中央党校、中国社会科学院、吉林大学、中国人民大学、山东大学、西南政法大学、中南财经政法大学、武汉大学、浙江大学、南京师范大学、上海大学、上海师范大学等十几所院校的40余名法理学博士生代表和特邀代表参加了此次论坛。中国社会科学院法学研究所所长李林教授、西南政法大学副校长付子堂教授、吉林大学法学院姚建宗教授、山东大学齐延平教授等专家代表出席了开幕式并致辞。西南政法大学行政法学院院长郑传坤、研究生部副主任邓纲等也参加了开幕式。开幕式由西南政法大学法学研究所所长赵明教授主持。

本届论坛主题为“马克思主义法律思想中国化研究”，具体分为马克思主义法律思想中国化基本问题、社会转型与法律转型、和谐社会与法律发展、民生法治理论研究和依法执政理论研究等五个单元。本次论坛将持续到4月13日下午。

吉林大学孙国东同学代表所有与会的博士生在开幕式上致辞。首先，他代表全体博士生对主办方西南政法大学细致周到的工作表示感谢。他结合西政精神和大学精神畅谈了对本次论坛的希望。他说，西南政法大学是中国法学教育和科研的重镇，是中国法科教育的‘圣地’。广大学子对西政的向往，实际上是一种对久违的大学精神的向往。正如西政校友梁治平老师在《我的大学》一文中所说：“我的大学之所以无愧于大学之名，是因为它饱有一种开放、自由、平等的精神。”也正是在这种精神指导下，在张文显老师的倡导下，我们才有了第一个真正以博士生为主体的论坛，即法理学博士论坛。这是对当下主流的资历本位的学术体制的一种挑战，事实上也是对开放、自由、平等的西政精神的一种继续和升华。因此，本届论坛在西政的召开，更是有着一种特别的象征意义。他还谈到“马克思主义法律思想及其中国化研究”的特殊的研究价值，倡导回到马克思主义法学的实践品格和批判精神。

西南政法大学副校长付子堂教授代表本届论坛承办单位西南政法大学向参加本届论坛的老师和同学致以热烈欢迎和诚挚问候。他指出：法理学博士生论坛是法理学博士生和指导教师的一次盛会，“全国法理学博士生论坛”这种形式对改进法理学博士生培养、促进人才质量提高是有益的探索和尝试。他希望通过这次论坛，与会者能广泛交流、互相促进、共同提高。付子堂教授还受校党委书记张国林和校长陈彬委托向与会代表介绍了西南政法大学的发展历史和办学成就。他指出，当前，我校正处于“第三次创业”的关键时期，全校师生员工将继续秉承“博学、笃行、厚德、重法”的校训，弘扬 “西政精神”，继续创业奋斗。最后，他还提出并阐释了本届论坛的宗旨即“理性思考、自由讨论、平等对话、增进友谊”并祝愿本次论坛圆满成功。

随后，三位特邀嘉宾——中国社会科学院法学研究所所长李林教授、吉林大学法学院姚建宗教授、山东大学法学院院长齐延平教授先后致辞。李林教授代表各个博士点与会专家、教授和老师，代表中国社会科学院法学研究所、代表中国法学会法理学研究会祝贺第四届法理学博士论坛胜利召开。他认为本届论坛主题是较为政治化并充满睿智，相信论坛将会对此展开非常深入的探讨。由于本论坛是博士生论坛，他还特此跟大家分享读博期间的经历和感受，以自己亲身经历和经验教训勉励博士生们珍惜光阴，钻研学术。

姚建宗教授代表法理学博士论坛发起单位吉林大学对本届论坛承办单位西南政法大学表示感谢。他表示，李林教授刚才的肺腑之言和深情回忆也带着他回忆了读博士、带博士的经历，他也满怀深情指出，博士研究生应加强学术自主性，借助论坛等沟通渠道，积累学术资源、提升学术水准，处理好工作和学习的关系。特别是在现今法学交流扩大化、知识体系跨学科化的大环境下，更应该把握机遇、迎接挑战、激流勇进。

齐延平教授则在发言中指出，随着中国社会转型、法制变革和法学研究的变化，法学应与社会的急剧转型相适应。他还跟大家分享了阅读西政法理学科《法理学讲演录》的感受，主张‘法之理在法外’，应关注‘生活当中的法’， 从书本上的法到生活中的法。希望同学们视野更开明，理论更深厚，思想更深邃。

　 重庆日报、重庆时报、重庆晚报、西南政法大学新闻中心、中国教育在线等多家媒体对论坛的开幕进行了报道。开幕式结束后，与会人员在会务中心集体合影留念。当天上午论坛进行了第一个单元的讨论。

“全国法理学博士生论坛”是由教育部人文社会科学重点研究基地吉林大学理论法学研究中心倡议发起，并联合北京大学法学院、南京师范大学法学院、山东大学法学院、武汉大学法学院、西南政法大学行政法学院、中国人民大学法学院、中国社会科学院法学所、中国政法大学法学院等八个法学理论专业博士生招生单位共同设立的。自2005年5月第一届全国法理学博士生论坛由吉林大学成功主办以来，该论坛已经举办3届，其他两届分别是2006年5月由山东大学法学院主办，2007年4月由南京师范大学法学院主办。第5届将再在吉林大学主办。

第四届“全国法学理论博士生论坛”会议简报（一）

第一单元 马克思主义法律思想及其中国化研究

2008 年4月12日，开幕式结束后，第四届“全国法学理论博士生论坛”进入第一个论题——马克思主义法律思想及其中国化研究。第一个论题由侯学勇（山东大学法学院博士生）同学主持，倪斐（中国社会科学院法学研究所）、孙国东（吉林大学理论法学研究中心）、张伟强（山东大学法学院）、周尚君（西南政法大学）、张波（上海师范大学法政学院）、蒋海松（西南政法大学）、胡兴建（西南政法大学）、韦志明（中南财经政法大学）八位博士生同学先后发表了各自的主题报告。

首先发言的倪斐同学代表所有博士生对主办方的辛劳表示感谢。他的发言题为《马克思主义关于利益的法理分析及其现实启示——读<关于林木盗窃法的辩论> 》。作者认为，青年马克思深受黑格尔理性主义的影响，但在《莱因报》担任主编期间遇到的物质利益难题，让他对于法律的本质感到困惑，现实的法律不是反映黑格尔所谓的理性，却是私人利益。应当的理性与现实的私人利益紧张地对立起来。黑格尔奉若神物的国家理性，在现实中被私人利益所践踏。他由此对理性主义开始了反思。《关于林木盗窃法的辩论》一文反映了他当时的这种困惑心态。对于利益难题的分析思考以及对黑格尔法哲学的批判，马克思完成了从唯心史观向唯物史观的转变。马克思认为，市民社会是私人利益关系的总和，国家代表公共利益，市民社会与政治国家之间的关系就是私人利益与公共利益之间的关系。马克思关于私人利益与公共利益、市民社会与政治国家、利益与国家法律之间关系的思考，对于我们分析今天的现实问题仍具有重要的理论意义。作者最后以城管法律实践为例探讨了马克思关于利益法理分析的现实启示。他认为中国城管执法中存在立法特权执法粗暴等问题，对小摊贩处罚严厉，城管被赋予了过多的自由裁量权。 立法与执法一定意义上存在着对小摊贩私人利益偏见。借鉴马克思的利益理论，应从立法和执法观念上重视小摊贩的利益保护，将他们的私人利益视是社会公共利益的有益组成部分，作为社会经济发展的一个因子加以引导，才能根本上解决问题。

孙国东同学的发言题为《论马克思法律理论建构的“社会－政治法律哲学进路”——兼谈对当下中国法律哲学建构的启示》。他首先检讨了时下对马克思主义的“教条主义的解释”的几种倾向：其一，以主流马克思主义（法学）为代表的“本本主义倾向”，拘泥于马克思某些经典论说甚或只言片语。其二，以1990年代以来与文化保守主义相得益彰的所谓“新左派”、“新马派”和“老马派”等为代表的“意识形态化倾向”；其三，一种以学术、而非意识形态的面目呈现出来的保守主义倾向，即以苏力“本土资源论”为代表的运用历史唯物主义及其相兼容的社会学、经济学知识，试图以“有效”或“可行”取代“正当”或“善”而完全拒绝任何有关理想图景的思考，既将历史唯物主义“庸俗化”，又将历史唯物主义变成了更为隐蔽、也更具危害的保守主义理论资源。作者看来，上述倾向完全背弃了马克思主义的两个基本学术品格：实践性和批判性。马克思主义的实践性和批判性要求我们必须以人类解放为旨趣，立足当下的实践病态，把“主体从依附于对象化的力量中解放出来” 。作者力图采取马克思主义的实践品格和批判精神， 从马克思法律理论建构过程中开掘出一条 “社会－政治法律哲学进路”。他认为马克思主义本质上是一种批判理论，但其早年主张实际上德国古典哲学影响下的人本主义的哲学批判。后来马克思从唯心主义到历史唯物主义的转变，从理论上放弃黑格尔式客观唯心主义的那种以思想为基准的价值批判，将批判的基调由形而上学的“批判的批判”转向政治经济学的社会批判。其对早期无实践观照的人本主义哲学批判之否定恰恰是为了更彻底的人本主义哲学的实现。 这是一个“从神话退回到现实”的过程。孙国东接着以法律（理论）的非自主性充分阐释了马克思法律理论建构的“社会——政治法律哲学进路”。；这种进路的选择不仅不是马克思的疏忽，更是包含着马克思本人促进人类解放的伟大担当和理论旨趣。马克思首先进行历史哲学（历史唯物主义）指导下的社会理论和政治哲学建构，在此基础上再进行法律理论的建构。马克思的上述逻辑进路不仅展现了法律哲学与其他哲学学科（如历史哲学、社会哲学、政治哲学）的密切关联，而且也凸显了法律作为一种社会历史现象的非自主性。法律的这种非自主性主要表现在：法律的社会制约性、法律的历史性和法律的工具性。作者最后强调他所谓的“社会－政治法律哲学进路”要求首先对我们身处的当下社会结构进行基于经验研究的分析和批判。但法律哲学的建构也不可忽视由文化传统和文化认同产生的各种文化政治需求。

张伟强同学的发言题为《奥尔森国家起源理论研究》。他在对比社会契约说的缺陷基础上阐述了奥尔森国家起源理论。在国家起源学说上，近代影响最大的乃是自然学派的社会契约说 。霍布斯、洛克等主张的社会契约理论的契约是平等的自愿契约，由平等主体自愿缔结的。因此必须假设自然状态下人们的大致平等，但这一假设显然是同人们的经验事实相违背的。社会契约论的一大推理逻辑是，国家具有重要的功能，因此人们缔结契约产生国家。然而此种推理是一种典型的功能主义解释进路，在逻辑上是不成立的。契约说无论在其前提假设还是逻辑推理上都存在重大缺陷，对国家权力如何运作的解释也十分有限。其本质上是对国家存在与功能的正当化论说。而奥尔森以“理性人”为唯一前提假设，将人们会以追求自身利益最大化的方式使用自己的权力（暴力能力）这一基本判断贯彻始终，建构起更国家起源的“匪帮理论”。在奥尔森的理论中，国家是由固定下来的匪帮转化来的。由于使用权力进行劫掠能够带来巨大的收益，可以想象一个由单个强盗发展成众多流窜匪帮的社会，实际上历史曾反复处于这种状态。类似于霍布斯的“狼对狼”的战争状态。但在劫掠毫无节制的状态下，生产者将会因丧失基本生活资料而大量死亡，导致所有匪帮劫掠收益的下降。收益的下降迫使一些有能力的匪首逐步改变劫掠策略。可能会率领匪徒占据一个地方固定下来，并采取统治措施，由血腥的匪徒变成了高贵的专制国王。在共容利益的指引下运用权力保卫其领地，为社会成员提供和平与安全秩序，逐步把自己的劫掠规矩与分赃规矩正规化神圣化为法律制度，提供公共服务。但这是为追求自身利益最大化而运用权力的结果，其背后是暴力的多少决定资源分享比例的逻辑，没有什么自愿缔结契约的可能。作者最后得出结论，国家权力是拥有暴力或私人权力的主体以自身利益最大化的方式运用私人权力的结果。国家权力的运作，无论是征收赋税还是提供公共物品，都取决于权力拥着者自身利益最大化的逻辑。相对于契约理论，奥尔森的理论是一种更富解释力且更为简约从而更具竞争优势的理论。张伟强同学也结合北欧海盗部分经验历史资料详细论述奥尔森这一理论的前提基础、推理逻辑与核心论断，透过历史现象进一步亦更为直观的理解奥尔森理论中的各个变量及其逻辑关系同时检验该理论的解释力与普适性。

周尚君同学的发言题为《“战争与革命”：对卡尔•马克思的一种个体叙事》。他承接上一位发言的同学，认为张伟强同学的发言中实际包含了从人性中寻求政治问题解决的思路，这与他对马克思的革命概念的重视是一脉相承的。他认为，伟强博士提示的奥尔森的国家起源理论还开展出了另外一种思路，即：在奥古斯丁《上帝之城》里面有一个关于亚历山大大帝的故事，亚历山大大帝抓住了一名海盗，海盗对大帝不以为然。他说，我只拥有很少量的武装，所以被认为是海盗；而你不过是因为有一只正规的海军，所以被称为皇帝。奥古斯丁开启了中世纪的上帝王国，他鼓励我们轻视世俗的城邦。所以，他认为，即便是奥尔森的国家理论也可能开展出另外的思路。周尚君认为，“战争”的古今之变是实际上是与现代以来基于人性（甚至如霍布斯所说的“感觉”、“欲望”）而建构起来的现代权力观相一致的。从这个意义上讲，他称自己的思路实际上包含了一个大的抱负，那就是将一直以来被马克思主义所遮蔽的马克思尤其是卡尔发现出来。他认为，“战争”是一个能够全面展现人类性格的概念，因为唯有在战争中是人类所完全去除遮蔽的时刻，战争中人类能够将人性中的无论是精神方面还是肉体方面的一切品格展示出来。所以霍布斯说欺诈和暴力是战争中的美德。借用战争概念向革命概念的转圜，是他的基本理路。马克思说，“任何解放都是使人的世界和人的关系回归于人自身。”作为德国犹太人的卡尔•马克思从自然（世界）、社会（关系）和自我（精神）三个层面开创了终其一生的史诗般的“自由事业”。战争的 “古今之变”以及革命概念的现代性出场为我们提供了理解马克思的一条独特路径：它要求我们既要理解思想史上的马克思，又要理解身体史上的卡尔；而且，它还要求我们对现代社会思想保持足够的警觉。这个看似中立化的时代随时都可能发挥足以毁灭人类自身的力量。一战和二战不仅仅只是名称上的改变。

韦志明同学的发言题为《再论法律与习俗之关系——以马克思主义法律观为进路》。他认为当下中国，无论是制定法还是理论界，对习俗与法律之关系的认识存在一定误区。马克思主义论者从法律是经由习惯演化而来、习惯权利生成的合理性、习惯与法律的民意性三方面论证了法律与习俗具有内在关联性。基于此，他主张，应以互动性为基点，以“法律习惯化与习惯法律化”为路径重构习俗与法律的关系：即法律习惯化要求法律的社会化应该具有习俗化面向及法律应具有习惯的生活化、 “草根式民主”、本土化面向；习惯法律化路径在当下中国应注重法律对习惯的纳入与转化两种方式。其目的就是要调适法律与习俗的紧张对立关系，最终是为解决传统与现代、法律西化与法律本土化的融会寻找一种路向。

蒋海松同学的发言题为《亚细亚生产方式及其法权建构 ――马克思视野下的中国社会与法律》。他提出马克思的中国社会观与法律观尚未得到法学界应有的重视。而了解马克思本人对中国社会的认识和判断是推进马克思法律思想中国化的前提。尽管马克思的东方社会理论主要是以俄国、印度、波斯等国为考察对象总结归纳出来的。但由于马克思秉持其一贯的唯物主义立场，深入到东方社会和制度内部结构中进行研究，对东方生产方式与政制构建的特质与本质有精深把握，其东方社会理论对东方国家本身来说是普遍适用的。可以借助马克思对东方社会的普遍看法来考察中国政制和法制的特质。马克思的东方社会观有一个演变的过程，其核心是 “亚细亚生产方式”的概念，这一概念集西方思想界对东方社会认识之大成，但也备受争议，甚至被称作社会科学的“哥德巴赫猜想”。 “亚细亚生产方式”概念具有双重涵义，其内涵经历了由人类社会 “原生形态”到东方社会所特有的社会形态的复杂转化过程。马克思认为，东方社会的亚细亚型法权具有自己独特的规定性，自给自足的手工业与农业相结合的社会经济机制是其法权基础。共同体是财产所有权关系的主体，个人不是财产的所有者，而仅是占有者。亚细亚生产方式是东方专制主义的真正基础。中国古代文明正是亚细亚生产方式的典型体现，中国自给自足的经济、土地公有制、以父权为中心的宗法制度以及专制主义的中央集权制、严酷的法制都是亚细亚生产方式的显现。这从根本上决定了古代中国的法律生活的特点和中国民众的心理意识。正是亚细亚生产方式下国家社会一体化导致了个人私权的泯灭，并由此导致了奴化心理蔓延、公民意识的缺乏、思想的封闭落后和道德沦落。重温马克思的东方社会理论对推进中国当代的法治建设和进行国民性重建具有重要意义。要真正推进马克思法律思想的中国化，首先也必须了解马克思本人对中国社会的认识和判断。

胡兴建同学的发言题为《从马克思的人权思想看当下人权研究的盲点》。他以还原马克思的方法来解读思想史中的马克思，认为《论犹太人问题》是马克思早期一篇非常重要的著作，该文对伴随现代政治革命而来的人的人权做出了深刻探讨，不仅道出了人权的目标，也揭示了促使人权发展的内在动力。在该文中，马克思驳斥鲍威尔把社会政治问题化为神学问题的错误观点，认为鲍威尔“批判的只是‘基督教国家’，而不是‘国家本身’，他没有探讨政治解放对人的解放的关系，为了展示政治解放还不是人的解放，马克思认真分析了基于政治解放的人权，揭示出这一人权的内在矛盾，并指出尖锐矛盾的深刻原因。要最终解决这种矛盾，就需要进一步的批判和革命下去，直到人本身的解放。马克思关于人权的深刻论述直指人权的内在本质，其思想无疑可以为当下人权的研究提供重要启示。在当下中国，人权已不再是一个空洞的口号，而是一种与每个人的生活休戚相关的制度设计。在此背景下，马克思的相关思想无疑能为我们把握人权的本质提供重要启示。从《论犹太人问题》的文本出发，阐释了信仰、现代政治解放、公民身份、宗教的私人领域、市民权、根源人自身的分裂、公民权和自身私人的统一等问题，最后指出马克思思想对于人类共同体在世界范围内如何处理人的分裂、如何理解现代社会等的重要启示性。

张波同学的发言题为《马克思主义法律思想中国化的哲学路径及其反思》，他结合马克思主义法律思想的思想启迪、逻辑思路和内容观点探讨了马克思主义法律思想中国化的哲学路径及其反思意义。他认为马克思主义哲学是实践的、历史的、辨证的唯物主义，是马克思主义的哲学基础和重要组成部分，马克思主义中国化主要是马克思主义哲学的中国化，是通过马克思主义哲学的中国化路径来实现的，其成果是毛泽东思想、邓小平理论、三个代表和科学发展观。马克思主义法律思想的中国化是伴随马克思主义中国化的过程而发生的，也是借助于马克思主义哲学的路径来实现的。马克思主义中国化的哲学路径是马克思主义的哲学中国化。其首要路径是实践唯物主义。马克思主义哲学具有多重规定性，反思和总结已有的经验，实践唯物主义是主导性的、是马克思主义法律思想中国化的首要途径也是马克思主义中国化、马克思主义法律思想中国化的创新之源。最后他强调了经验总结与反思的重要意义。尤其需要反思物本主义法律观的问题、理论与实践脱离问题、认识上的超越与未超越问题。

自由讨论

在八位主报告人结束发言之后，本单元进入了自由讨论阶段。

有同学根据 张伟强、周尚君、孙国东三位的报告提出一个综合性的问题。他提出，张伟强介绍的奥尔森理论是一种经济学博弈论，周尚君试图回到经典重新探讨人的解放，回归思辨。这样正好是两种可能对立的学术路径，即哲学思辩的路径和社会学、经济学的路径。霍姆斯所谓“法律的生命不在逻辑还是经验。”也表明这种对应。由此关联孙国东批评庸俗唯物主义，认为存在有效与正当、善之间的冲突。这些可以表述为实用抑或正当的，向上抑或向下的路径。因此问题是，法理学的丰富资源应当向上到伦理学、哲学中去寻找，还是向下到社会学、经济学中去寻求？

周尚君在回应中承认存在着社会学与思想史两条学术路径，并坦言自己选择思想史的路径乃是个人气质所致。思想史并不能直接解决现实问题，但可为现实问题的解决提供广阔视野和智识资源，使社会学经济学在着手处理现实问题时，不至成为无本之木，应急之花。

张伟强坦言自己倾向于社会学、经济学，并特别看重博弈论。思辨的哲学的路径已经被证明为失败，其主张规范的效力来源于上一层规范，最终规范不能被说明，一直到哈贝马斯那找不到，只能诉诸于一种程序，在智力上没有说服力。向上的道路已然被堵塞，社会学经济学应取而代之，挑起弥合事实与价值的分裂的重担。

孙国东认为，学者各有其理论旨趣，学术研究要上得来也要下得去。从思想史的角度看到的问题，与从社会学经济学的角度看到的问题相比，大有不同；然而它们各自处理着不同层面的问题，应该共存。马克思是社会批判理论，可以上下结合。

有同学从标题和研究方法上向周尚君同学提问。该同学提出个体叙事建立在文本表达的个人化的和身体、 生活、情感个人化这两者之上，但这两者的关系有多大？包括作者本人的情况，作者的报告中是否融入自己的个体性，是否能把自己与马克思的分开？

周尚君回答说，这位同学实际上是说明了三个方面的个体化，即文本的个体化、卡尔的个体化和笔者的个体化。其实经典阐释一直以来都招致了一种所谓过度阐释的质疑，认为对文本的解读不免带上读者的深刻烙印，这在后现代的话语方式中占据了重要的地位。但周尚君博士认为，我们所处理的问题不仅仅带有三方面的个体性，更重要的是，它是现代人所面临的共同主题；而卡尔•马克思是现代人。这困境正是现代人共同面临的困境。

有旁听的本科同学根据丘吉尔《英语民族史》等文献中北欧海盗的资料质疑张伟强所谈及北欧海盗的情况，认为其当时不是海盗，而是国家。不适用于作者阐述的理论。张伟强回应道理论正是对具体史料的抽象，其理论可以概括文中提及的史实。他继续沿引奥尔森的理论 认为专制帝国就是匪帮，不过追求大的长期利益。小匪帮只是短期利益。

该同学进一步向周尚君提出问题。在周的解读中，革命是全新开端，是创世。但创世是从无到有，而革命是推翻旧制度，革掉旧的，不是从无到有。 再一个，革命成为感召，如果国家把革命当成信仰，国家如何？他对周的战争和革命热情表示担忧。周尚君回答道，自由是现代经典的核心，马克思面对自然，面对社会，面对精神用唯物主义超越自由。他的解读是来呈现观念史中包含了这些含义，革命是对旧制度的全面创新。以前的暴力没有成为这种全新状态。我不赞成暴力和创世，只是思想史本身如是揭露。自由讨论之后，进入老师评议阶段。西南政法大学王威教授和吉林大学姚建宗教授担任本单元评议人。

王威教授认为在“马克思主义法律思想及其中国化研究”这一个大论题下， 八位同学作了一些探索， 把握了马克思法学基本理论，认真读了一些原著，这是值得肯定的。但是也存在严重问题。最主要的问题是，论题是“马克思主义法律思想及其中国化研究”，但极其遗憾的是“中国化”没有讲出来，没有什么中国化的感觉。有一些讨论，探讨的一些问题，按传统理论，实际上已经是解决了，非常清楚，但再次谈论就应该谈出新意，而且应该结合到当今中国现实。学界对黑格尔、马克思研究比较充分，近年来从思想史的角度梳理马克思的思想也比较充分，但同学们对之的利用不太充分。八篇论文都存在这些问题。

王威教授指出，同学讨论和提问谈到实证与逻辑的区别，但马克思的研究进路与我们有一个区别，他是从实证研究到精神提升，从政治、经济学出发，讨论生产等实际问题，但目的是人的解放、人的自由。既有思想也有实证。他面对当时的社会问题，这些问题是非常现实的，确定问题，再回图书馆进行研究。把理论与实践结合起来了。

王威教授提倡大家要更多关注中国问题和当下问题。同学们讨论国家起源、法律起源，暴力论的起源、战争问题等等，中国也有战争，现代也有战争。这些要关注。否则就没有了今天的问题。建议大家回到中国的历史与现实。比如讨论亚细亚生产方式，这是很好的问题，在中国，也是可以讨论的，马克思说的不一定就是绝对真理，回到中国现实可能也可以反思。讨论这些问题是要有考证。

姚建宗教授在评论中结合自己当年对马克思原著的阅读经历，肯定了现在同学们的进步。从理论到实践，现在不再回避马克思，更多回到马克思生活和实践背景，力图从现时代出发。因此要敬意年轻学者。

姚建宗教授接着逐一对同学的报告进行了评议，他认为；

倪斐同学《马克思主义关于利益的法理分析及其现实启示》一文中通过《关于林木盗窃法的辩论》谈利益的法理分析，思路很好。但个案需要理论提升。马克思为贫民辩护，并作了理论上的提升，他站在人类的立场，从个案阐释正义原则。这是否可以扩展到法律正义中的弱者优先，并把马克思与其他思想家比如罗尔斯思想逻辑中形成一种对接？而马克思所批判法律的不公平、理性困惑，体现了社会正义普适性中与法律的现代性的背离，法律与理性的背离。文中没有把这些扩展为普遍理论有所遗憾。

孙国东《论马克思法律理论建构的“社会－政治法律哲学进路”》一文中提示了提示法律蕴含政治哲学的逻辑，注重马克思的批判性和精神性，值得重视。

而张伟强将奥尔森国家起源理论与契约理论对接，但可否跳开奥尔森国家起源理论与契约的这种对比，直接从实证的角度进入理论。理论需要逻辑假设，逻辑上有起点，才能完成思想体系的建构。奥尔森国家起源理论与契约理论都具有内在自洽性，都是部分真理。契约论讨论如何达到公共诉求，更重形式。而奥尔森从内容出发，从实质出发，两者是从不同角度出发。

周尚君反思革命的选题有意义，战争仅仅是技术，革命是事业。但结合到当下社会转型时，对革命应该区分。物质性的革命是社会进步的手段，有意义。当社会结构解决后，建设时期物质性革命完成了，应该转向观念革命和思想革命，否则趋于保守。法治建设与观念革命、思想革命相关，而与前者物质性革命无关。

韦志明 《再论法律与习俗之关系——以马克思主义法律观为进路》一文，属于老题目作出了新意。法律习俗化，将外在宣告通过内在认可达到一种认同，常识化，可称之为法律接受。不是习惯本身的功能，而是通过一种 如何扩展到社会心理学的范围。

蒋海松《亚细亚生产方式及其法权建构——马克思视野下的中国社会与法律》，是有意义的传统题目，但能不能在此基础上继续考虑：一，从西方思想背景中解读马克思的东方社会理论与东方法权思想 ，回到马克思的原文，回到四方思想背景中，从这两种视野解读原文。二、从中国原有思想出发，比如王亚南《中国官僚政治研究》等的研究， 考察这两种差异与暗和，对比着两种思维 ，由此检讨马克思的方法和理论上的缺陷。

胡兴建从马克思的人权思想看当下人权研究的盲点，但观点有些隐晦。对人权的研究方法上建议可以这样扩展， 把握理论与实践关系，以国际人权文献为参照，同时落实到中国国情。关键是如何保障人权。关于人权的正当性问题，现在基本解释了，主要是阐释性的问题。

张波《马克思主义法律思想中国化的哲学路径及其反思》一文讨论了中国化的哲学路径，文中的一些分类有新意，但不一定准确，需要区分中国实践中马克思的核心命题。对照如何在西方思想史把握马克思，寻找其思想核心，其核心命题和观点与中国有何不同。

第四届“全国法理学博士生论坛”简报（二）

第二单元：社会转型与法律转型

2008 年4月12日下午，第四届“全国法理学博士生论坛” 继续举行，进入到第二单元的讨论。围绕着 “社会转型与法律转型” 的主题，山东大学法学院博士生张伟强同学担任了本单元的主持，陈屹立、张卫国等七位博士生作了主报告，山东大学齐延平教授和西南政法大学赵明教授担任了本单元的评议人。

主题发言

吉林大学理论法学研究中心王家国博士首先作了以《互惠正义的制度话语——浅谈转型社会权利观及其社会基础》为题的主报告。报告人认为，权利作为一种话语，是现代法学甚至道德话语的基石范畴，在当今法学的研究和法律制度的建构中处于绝对核心的地位。作者通过对权利范畴的历史演化之逻辑过程的分析，指出权利范畴有着特定的社会根基和伦理要求，即权利的互惠性。通过对权利的互惠性之社会分析，进一步指出权利保护的对象是利益，但其本质不是利益。把权利归结为利益，隐含的是本质主义的思维方式和现象学中还原主义的方法论，这往往遮闭了一个更为现实性的问题，即权利所欲图保护的对象是利益，但其本身并不是利益，而是作为一种话语对利益予以“权能化” ，其实质是“表征”利益关系的一个道德或法律话语。作为话语的权利其本身不是利益，而是表征处于社会关系结构中的“利益关系”的一种虚构，是互惠性原则之制度表达。所以，法律权利核心内涵不是利益，而是对利益关系中互惠性原则的一种制度化表达，故而权利本质是一种话语。最后，通过对作为话语的权利进行解析，力图表明作为话语的权利范畴和权利制度不能也无法脱离开其历史中凝炼进来的互惠正义的社会内涵。

山东大学法学院博士生陈屹立同学接着作了题为《收入差距、国民教育与中国的暴力犯罪：基于1981－2005的实证研究》的主报告。报告人称自己主要研究研究经济学，是第一次参加法学会议，所以非常高兴。报告人认为，对犯罪问题的研究，存在两种经典的进路，一是从生理学心理学的寻求解答，一是从社会结构寻求原因。而作者是依后一种进路展开的。报告人认为，通过对1981－2005年间收入差距、教育、人口结构等经济社会因素对中国暴力犯罪率的影响进行的实证研究发现，全国、城市内部、农村内部以及城乡之间的收入差距对中国的暴力犯罪产生了显著的影响，教育水准的提高则能够降低暴力犯罪率，性别比例、城市人口比重等人口结构因素也对暴力犯罪产生了影响，中国的暴力犯罪还表现出非常明显的惯性特征。

吉林大学理论法学研究中心杜健荣同学的报告题目为《法律与社会的共同演化——基于卢曼的社会系统理论反思转型时期法律与社会的关系》。报告人指出，转型时期法律与社会的关系是中西方学者共同关注的问题，然而对这一问题的解说却是远不够深入的。总的来说还是在两者之间建立单一的线形因果关系，使用手段、目的，或者投入、产出式的分析模式，这种分析方式无法真正使我们了解法律与社会的互动。造成这种状况根本原因在于，缺乏一套关于现代社会中法律与社会关系的一般理论。卢曼的社会系统理论为此提供了一种整体性的解释，他把系统、环境的区分应用于法律与社会关系的分析，不仅明确了法律作为现代社会之独立功能系统的位置，也阐发了法律与其他社会功能系统之间复杂的互动机制。这一洞见揭示了法律与社会之间共同演化的关系，对正处于转型时期的当代中国社会而言，具有十分重要的意义。

西南政法大学郭忠同学的报告是《社会价值变迁中的司法确定性》。报告人主要是在社会价值变迁这个背景下思考司法确定性。在从传统中国向现代中国的转变中，社会价值的变迁是十分明显的，而这种变迁对司法的影响也很巨大。报告人指出，在社会转型过程中，社会价值也在发生深刻的演变。通过考查2001年发生的泸州遗赠案及其争议，作者试图说明在社会转型过程中社会价值冲突可能带来司法的不确定性。要获得司法的确定性，需要避免的是司法结论的“质”的不确定性，而这种“质”的不确定性在我国是由社会价值变迁中价值分裂带来的。如果我们需要追求司法确定性，就必须凝聚社会的共同价值观念，这是法律适应于社会的前提条件。

南京师范大学法制现代化研究中心研究人员、博士研究生方乐同学所作的报告题目为《法官判决的知识基础》。报告人首先对自己的文章进行了自我批判，并认为自己目前尚无能力回答以下几个问题：第一，对于什么是知识，报告人没有给出明确的界定；第二，何谓司法知识，何谓法律知识，在这两者之间是否存在区别，且这种区别是否足够重要，以至于影响当下的司法状况。在该文中，作者试图通过两个有关法官判决的司法文本的对比阅读，力求揭示“常识”这一知识形态自身内部结构因素的流变以及逻辑基础和知识谱系的转化，进而动态地展现其与司法知识之间的微观内在勾连；并在此基础上，努力在社会转型、权力分工以及司法知识形态的流变三者之间建立起一定意义的内在关联，进而揭示出当下中国司法知识专业化建设所可能面临的问题，从而指出解决问题的可能的司法模式或司法改革道路。

西南政法大学朱颖同学作了题为《德沃金“正确答案命题”的法理渊源》的报告。朱颖博士认为，德沃金的“正确答案命题”是其“整体性”法律思想的基本命题，是德沃金关于“法律是什么”的法理学基本问题在建设性阐释模式下提出的一种建构方向，是其法律思想理论在哲学论证上的奠基。报告人对该命题的学理渊源进行了德沃金“连环小说”式的清理与解读，通过对哈特式与德沃金式的“疑难案件”的区分，揭示出德沃金“整体性法律理念”逻辑发展的内核与基点。德沃金关于“正确答案命题”所指示的 “什么是法律”的问题的宏大叙事方式——“整体性法律理念”，不仅仅是体现德沃金一种捍卫现代理性价值的雄心壮志，更为重要的是，他已经在整理哈特“疑难案件”问题的基础上，离开了实证主义法学的解释道路，而走向一条新的道路（德沃金自称为发现法律“真理”的道路）。正是由于这样的一条道路的选择，对于给予“正确答案命题”何种“正确”的回答，德沃金在其以后三十多年续写的“连环小说”著作中必须面对不断提出，又不断给予解释关于该命题的种种难题。

最后，中国人民大学法理学博士张小军同学作了以《新中国法典化的历程及其价值与贡献——写在中国特色社会主义法律体系基本形成之际》为题的主报告。文章分为几个部分，一是回顾中国法典化的过程，二是法典化过程中的非法典化因素，三是法典化在中国社会转型过程中的合理性。四是中国未来法典化需要注意的几个问题。报告人认为，新中国法制现代化过程中，近六十年来的法律法典化历程并不平凡，我国的部门法典化具有不平衡性，法典化中也伴随着一些非法典化的因素，法典化本身具有价值合理性，对新中国法治建设做出了巨大贡献。报告人认为，针对这个宏大的题目，必须在动态上加以把握。

自由讨论

在七位主报告人的发言结束后，本单元的讨论进入了自由讨论阶段。某同学首先对陈屹立博士的报告的新颖性表示赞同，并提出两个问题。第一，主报告人选择指标的理由何在；第二，文中的模型的理论预设何在。陈屹立博士对该同学提出的问题进行了简短的回应，指出自己是根据经济学分析的一般常规使用指标的；由于提交的报告是根据报告人博士论文的一部分修改而成，关于文中分析模型的理论预设并未在该部分讨论。报告人坦言，作者主要是根据文献的阅读来构建其模型的，虽然在自己看来是理所当然，但是在读者看来则显得逻辑断裂，表示还要进一步修改论文。

颇有意味的是，本单元出现了英文问答。

张帆同学向朱颖同学提出几个关于Dworkin法学理论的问题，

包括Moral principles与rules的区别； Right answer的含义；

什么是法律的Concept以及Conception；What is law与What is the law的区别；朱颖你把Conventionalism翻译为“因袭主义”是参考何种版本？

因为涉及英文词汇较多，

朱颖同学则用纯英文问答道：You’ve asked so many

questions that I’ve no idea how to answer all of these

questions as I’m getting mass up. However, I would like to

pick some of them to reply as I clearly caught them.

Firstly, I’ve not read the articles you’ve mentioned above

and the question you asked that what are the differences

between the ‘concept’ and ‘conception’ in Dworkin’s works

which is given a vivid example descried like the concept of

‘polite’ or ‘good manners’, ok?! And the ‘conventionalism’ in

Law’s Empire which was translated by my adviser,

Li-Changqing, divided into two forms that are

‘因袭主义’ or ‘传统主义’, and I prefer to the later.

I’m so sorry that I didn’t answer all of your questions

directly but I know you’ve caught all the ideas I’m

trying to express and we may share those themes

after this discussion, thank you！提问与回答的精彩互动赢得全场喝彩，

老师评议

自由讨论阶段结束之后，山东大学齐延平教授首先进行了评议。评议人指出，本单元的报告人知识结构多样化，其程度超过第一单元的同学，并对知识结构的多元化表示赞同。本单元可用多姿多彩来形容，来源多样。代表地缘从南京到东北都有，语言交流从中文到英文，对象从西方到中国，人物从德国的卢曼到美国的德沃金，等等。但问题是，在多姿多彩的背后，我们共同的问题是什么？齐延平教授用三多三少来形容，本单元的资料梳理的多 ，但反思性的少。结论多了，问题意识少。西方话语多，切入中国少。比如卢曼在90年代比较时髦，现在降温了。但其问题并不难找。郭忠的问题很好，从规则冲突到价值的冲突，法律背后是价值冲突。大家要强调区分实证与价值，但二者真的不能统一起来吗？从法律方法到论证，去价值化的倾向都有值得反思之处。

评议人指出，关于马克思主义如何中国化，大家研究得还很不够。对马克思主义的研究可以分为三个部分：经典的马克思主义，中国化的马克思主义，发展了的马克思主义。对马克思主义经典著作的解读或对中国化的马克思主义的研究都是可以的，但最重要的是关注发展了的马克思主义，要进入中国的问题，真正促进马克思主义的中国化。用马克思立场、方法解决当下的法理学问题。比如在经典马克思那里 主体是单一的无产阶级。到列宁根据俄国实践，扩展到士兵和农民，引入到中国时，进一步扩大 ，抗日时期统一战线。现在的党章修改，谈社会主义建设者，讲保障人权，基本上无所不包。 “保障全体社会成员参与社会发展”。从片面的阶级划分到人人参与。实事求是的态度。这是一个从片面到全面的发展过程。以此为例，评议人强调了事实求是、因时制宜的态度。只有首先认清了中国问题，才能真正促进马克思主义的中国化。其他的问题是否也采用这种梳理。评议人以一句戏谑妙语结束点评，“不能空谈中国化，怎么化，化成一只彩蝶留在心里面还是化成淡淡青烟，消失掉了？”

接着 ，西南政法大学赵明教授进行了评议。赵明教授指出，社会转型与政治语境、政治共同体的变迁是非常相关的。法律人必须有明确的政治担当意识。

比如德沃金的法律帝国与政治共同体直接相关，不是对政治的疏远者，非常关注政治问题。研究社会转型、法律发展就必须与政治语境、政治共同体的变迁联系起来，并在宏观的政治转型之下进行细分，作出更加具体的思考。在这个意义上，评议人认为七位报告人的文章是非常切题的。赵明教授首先肯定了陈屹立博士在改革开放的社会转型背景下对犯罪问题的思考，但认为该报告仍然非常宏大，比较抽象。还应该进一步细化，并推荐学习以苏力教授为代表的研究和言说方式。此外，赵明教授肯定了王家国《互惠正义的制度话语》指出权利本质不是利益，本质是一种话语。如果这个进路能坚持下去有利于走出权利问题思考的古典法学的思想模式，非常漂亮。他还简单评价了其他报告人的报告。

他认为谈社会转型与法律转型，离不开总体背景的把握。郭忠谈司法确定性，这么一个非常具体的问题，标题中就关联社会价值变迁，之后蕴含民族政治体的建构方向的把握。张小军所论及的《新中国法典化的历程及其价值与贡献》，实际与与立法者相关，也与这一大背景有关 。关注传统帝国到现代民族国家，再细化到某一个点来讨论。

赵明教授接着集中论述了现代中国社会转型的政治背景，指出现代中国已走出传统帝国政治，建立民族国家，并面临全球化的巨大挑战。中国现代社会转型承袭近代，但已经不是简单的西化。在近代的生存危机已经基本得到解决的前提下，面对现代民主法治已经成为不可逆转的潮流，现代中国应该着重思考如何适应现代化潮流，以期合理转型。这将不单纯是一个西方化的问题，而是一个全球化的问题。对西方而言，民主、宪政、法治可能是一个历史问题，但是对当今地球村而言，它则是一个人类共同的问题，即全球化的问题。中国历史上曾发生过两次大的转型，但是与当今中国面临的转型有质的区别；然而，当今中国的转型又不得不面临中国的传统。中国第一次社会转型发生于春秋战国时期，之前是在普遍王权支撑下的礼乐文明，之后是帝国政治，帝国政治的形态一直延续到清末，最终为民族主权国家所取代。

只有在宏大的政治共同体转型的背景下，才能有效的思考具体的法学问题。如陈屹立讨论收入差距、国民教育与中国的暴力犯罪。我们可以参考商鞅变法中对犯罪的规定。商鞅变法旨在帝国政治的建立。其对犯罪的看法都集中在富国强兵这一政治意识之下。无论属于那种阶层，都需要一种高度的政治意识，在这种政治意识下如何确立打击犯罪的力度。比如戒私斗。不能允许其挑战共同政治意识。这不是所谓社会正义的问题。而要成为一个真正的法学家，必须有清晰的整体观念，并通过严谨的实证研究具体深入的研究问题，而不是单纯使用修辞的技巧，因为法学家绝不应该是诗人，停留在满足阅读审美的层次。

第四届“全国法学理论博士生论坛”会议简报（三）

第三单元 和谐社会与法律发展

2008 年4月12日下午四点，第四届“全国法学理论博士生论坛”继续举行。论坛进入了第三个单元，主题为“和谐社会与法律发展”。本论题由周尚君( 西南政法大学)主持,陈晓峰（中国社会科学院法学所）、张善根（上海大学社会学系）、吕震乾（中共中央党校）、桂晓伟（武汉大学法学院）、郑智航（武汉大学法学院）、何永红（西南政法大学）、侯学勇（山东大学法学院）和张维（ 中共中央党校）同学先后发表了各自的报告。

主题发言

陈晓峰同学的发言题为《新中国60年法制史的法哲学整体阐释框架——以法律变迁的方向选择为视角》。他首先介绍了文章的结构框架，文章分三个部分，即整体阐释框架的基本构造、整体阐释框架下的新中国法律史和对于阐释框架的自我反思和进一步说明。他认为可以从两个不同的维度来整体把握这一论题：时间维度和空间维度——历史传统及现代文明问题和西方与中国问题，具体表现在新中国60年法制史集中体现了中国法制现代化事业特殊而曲折的进程。从法律变迁的视角，在时间和空间两个维度、四个方向上，围绕“传统与现代”、“中国与西方”两对范畴，可以构建起一个整体阐释新中国法制史的认知框架。在此框架下，新中国的法律变迁在方向上经历了无分殊的单向型、初步分殊的双向组合型、进一步分殊的多向均衡型三个类型阶段。这三个类型的转换过程同时是中国法律变迁走向成熟和理性的过程，是法治在中国逐步确立和发展的过程。最后他做出了一个基本预测，认为中国今后法律变迁将综合平和地在左顾右盼中发展。

张善根同学的发言题为《当代中国法律发展的基本逻辑——以我国法律社会学的问题意识转换为切入口》。他首先指出选题的要旨：即从视角、发现、意义这三个方面出发，说明选题是从判断转型的背景区别、基本取向的问题入手（知识社会学判断与建构）。接着阐述了我国现代法律发展的基本情况，认为80年代法律基本问题是单线法制进化观念，是去除传统；90年代主要是市民社会和民间法及民间法秩序，是在国家框架下调整国家法与民间法；2000年以后是民间法融入法律体系问题，是法律的多元融合（即将民间纳入法律体系）。具体表现在转型社会中法律社会学研究的问题意识在不同阶段的转换展现了当代中国法律发展的基本逻辑：在法律社会学发展的初始阶段，法制现代化是其核心的问题意识，其背后隐含了法律发展的单线进化观；中期阶段的法律社会学开始在国家与社会的框架下研究问题，这与市民社会的发展、民间秩序的彰显及其对法律的作用重新定位相关联；当前法律社会学研究进入多元化理论阶段，这也意味着当代法律发展必须建立在社会优先的基础上，以此为基础把法律秩序融入这个社会之中。最后他总结认为民间法发展一般要经历政治上的非法化、合法化和法律化三个阶段。

吕震乾同学的发言题为《试论民间组织与和谐社会之契合》。首先他介绍了选题原因在于思考如何构建和谐社会、建设什么样的和谐社会以及国家和政府在期间的作用是什么。他认为和谐社会的本质是法治社会，法治是和谐社会的保障和根基。和谐社会的主体不仅是政府，民间组织也是构建和谐社会的生力军，是法治国家建设的重要主体。法治是民间组织与和谐社会联系之纽带，民间组织和法治共同服务于和谐社会的构建。民间组织以其独有的民间性、非营利性、自治性、志愿性等特征必将为和谐社会构建提供强有力的动力和支撑。民间组织对法治国家建设有极其重大的推动作用，具体表现在：民间组织的发展可以对政府权力进行有效制约，有利于增强政府的合法性，有利于实现形式法治向实质法治的转变，有利于整个社会公民意识和法制观念的生成，从而培育了民主和法治的社会根基。最后他强调，民间组织的发展对构建和谐社会、促进经济的长期稳定发展有极其重要的作用，关系到整个国家的政治稳定和经济繁荣，关系到法治国家和法治社会的建设进程。发展民间组织，促进社会和谐是中国走向和谐社会的必然之路，也是中国政治稳定和经济长期持续发展的基石。

桂晓伟同学的发言题为《发展权全球法治之三维研究》。他认为发展权的障碍有三个：理念障碍、政治障碍和实践障碍。理念障碍——发展中国家人权的整体性和西方国家人权的倾斜性。他个人认为人权理念应具有普遍性，发展本身不仅在于经济还有人文精神、人的能力培养，享受自由是发展的核心；政治障碍——西方两分法弊端，全球视野的平等对话（人类互益）；实践障碍——要从世界范围思考问题，考虑中国儒家文化的影响。他认为作为第三代人权的核心，发展权从诞生至今已经走过了35个年头，然而时至今日，发展权全球保障依然任重而道远，探寻一条发展权实施的法治化道路仍是我们不断前进的方向。最后他在理论和实践层面对全球化背景下发展权法治化研究所面临的一系列障碍和困惑进行梳理和辨析：通过解析发展权全球法治的理论逻辑，扩展其全球对话的视野，并在制度上对发展权全球法治机制予以设计和完善，以期为发展权全球法治化研究提供有益的智识借鉴。

郑智航同学的发言题为《宽容意识与权利话语的逻辑转向》。首先他解析了题目，以男女性别来类比，阳刚代表斗争，阴柔代表宽容。其实斗争与宽容是人的现实生活的两套逻辑，然而现实和理论都在一定程度上忽视了某个逻辑，这需要对之进行反思。无论是在实践层面，还是在理论层面，宽容意识与权利话语存在着很大的关联性。权利的发展史也是一部宽容史，尤其是思想自由问题上。宗教改革运动、美国《独立宣言》、法国的《人权宣言》等历史都表明了宽容与权利的相连。从理论上说，宽容是解决权利认同的主要方式，宽容是权利妥协的前提条件，能够增加权利实现结果的可接受性。然而，现代的权利话语过于强调权利背后的利益属性，强调的乃是“主客二元对立”的“对象化的逻辑”以及受此逻辑支配的斗争逻辑，从而在一定程度上背离了宽容意识。权利的享有者与权利所指向的对象之间处于一种相互冷漠与对抗的状态之中。因此，要想让权利话语重新与宽容意识保持内在的一致性，就不得不消解权利“对象化的逻辑”，确立以宽容意识为核心的权利的“关系性”立场。

何永红同学的发言题为《哈特的身份认同与<法律的概念>中的问题意识——对哈特自身思想史的考察》。首先他介绍了选题的动机即近年来依法治国的理念影响、本人法科班出身的学院派背景及他对和谐社会法律发展、社会转型的理论资源的寻求。他认为哈特的视角是语言哲学和法理学的相关性。对哈特的方法，他认为只有看出他做到了什么和欠缺的东西，才能进行批判的吸收。具体表现在《法律的概念》中的思想方法和问题意识在哈特的诸多早期作品中就已显现雏形。从一开始，哈特便致力于探索语言哲学与法理学之间的相关性，这一探索经历了一个相当漫长的过程，即从讨论具体概念（如“权利”）到法哲学的一般问题（如“法律是什么”）的发展过程。他采取了一种思想史的考察方法，力图揭示出哈特的问题意识，即运用J.L.奥斯汀的“言语行为理论”来思考“法律”一词之用法的真实法律情境。另外，他认为正是哈特对哲学的智识偏好以及对社会学的不信任，才使得哈特宁愿用语言学的方法也不用社会科学的方法来证成他关于法律规则的论述。这种立场决定了《法律的概念》成为经典的同时也具有巨大的理论缺陷。

侯学勇同学的发言题为《融贯论在法律论证中的作用》。他分三个部分来论述：即法律论证中的衡量、衡量的标准（贯性要求）和贯性论证对信念体系的依赖。他认为法律论证是个开放体系即法律体系内的规则、体系外的原则的作用，一般从历史角度、现代社会转型来看融贯性要求即理由一致性和相互支持性。其次他阐述了在开放的体系中论证，必然带来证成裁判结论之理由的多元化，对其中任一理由的衡量都会受到其他理由的影响，各个理由之间应当形成相互支持的网络结构关系，而且这一融贯的网络结构应当建立在广泛共识的基础之上，才能够证成一个有效且可接受的裁判结论。融贯是对司法裁判过程的一个理性约束，同时也是评价论证合理性的一个标准，是论证终止的条件。最后他总结认为融贯性体系与共识互相联系——即理性或理想性的融贯论。

张维同学的发言题为《权利救济：最低限度的生存保障方式》。首先她介绍了选题，认为本人和前面的相比选题通俗，研究路径是把权利救济和人权保障联系起来。其次她分三个方面来论证，即权利救济对个体独立保障的意义（对人的完整性与自主性的破坏——权利破坏）、对个体受损补救的意义（行政的侵害、司法侵害）及个体生存安全、生活质量的意义（自然——灾害自身缺陷，社会——剥夺）。具体体现在：权利的实现不是一个顺其自然的问题，无论是“天赋”、“法定”，还是特定共同体的道德准则、约定和习俗等对于权利的确认，都不能使其获得必然的实现。而权利的实现状态不足往往直接或间接地影响到人的生存利益，使其生活极易遭受到来自外力的中断或破坏。而权利救济在个体的独立性、个体的受损权利获得补救、个体的生存安全和生活质量等方面所发挥的保障作用，能够有效地缓解或解决上述问题。所以说，权利救济的意义不仅在于权利的实现，更在于它对权利主体“人”本身来说，是一种最低限度的生存保障方式。最后，她强调了司法救济的特殊意义，应建立适度而必要的司法救济制度。

自由讨论

有同学向侯学勇同学提问：规则冲突的背后是原则的冲突，而对原则的衡量就可能超出法体系而进入其他的领域。那么我们在思考这一冲突的时候，是坚持排他性，将其置于有效的法律体系之中，还是要考虑法律之外的其他因素？原则与只是作为二级理由的规则之间是否存在冲突？

侯学勇回答道：这关键是要看如何界定有效的法律体系。在中国法律体系就包括法律解释。法官在这个法律体系中能够决定一个案件适用哪种规范。规范其实是一种形式，它在社会学意义上是可以沟通的。所以同是作为规范的规则和原则也是可以沟通的。

胡兴建问陈晓峰同学：你的文章是描述性的，但标题却是“法哲学整体阐释框架”。法哲学不能随便套用，比如在黑格尔那里，法哲学是指法的概念及其实现。那么描述性的文章能否用此标题？你的法哲学的定义是什么？陈晓峰同学答道：关于什么是法哲学有无数的答案，很难达成共识。黑格尔的定义也只是一家之言。我认为哲学不是一种意识形态，而是一种反思与批判。我是采取了一种描述的语言论述问题，但这里多少年只是一个时间标记。我们应该将这60年放入一个总体的框架，这60年是属于中国历史的60年。我们对这60年的体制的反思不也是一种哲学吗？

赵树坤问张善根同学：你通过对中国法律社会学的梳理，将80年代到2000年以后划分为三个阶段，并分析了各个阶段的特点，这一过程你是怎样操作的？你说梳理也是一种建构，那么社会学的方法比如样本的选择、文献的收集在法学中是怎么使用的？怎么选择样本？张善根答道他更多的是从知识社会学的视角出发的。对于改革之后变迁的研究主要是通过量化的研究。

老师评议

自由讨论之后，进行老师点评。姚建宗教授首先做总体点评。他认为下午的讨论很有特点。把思想放在一种方法的后面，恰恰是从一个问题出发，寻找一个可能的答案。从方法入手是一种很好的研究方法。在主题上也实现了两个转向：一是从宏观领域向具体方面；二是国内的视角和国际化的视角的结合。这些都是值得肯定的。

张永和教授则对每位同学进行了具体点评。

张教授认为，陈晓峰《新中国60年法制史的法哲学整体阐释框架——以法律变迁的方向选择为视角》 一文中，法制史和法哲学结合可能成为一个问题。尽管他说其中一个方法就是反思，反思的过程就是哲学的过程。文中从建国后算起，但张永和教授认为中国可能从1949 年到80年代只有政治哲学，因为基本上连法都没有，何来法哲学？

张善根《当代中国法律发展的基本逻辑——以我国法律社会学的问题意识转换为切入口》。张善根博士是我们从社会学系邀请过来的，我们的初衷是想从多维的视角考察问题。但他文章的社会学味道还不够足。另外民间法不能简单归结为少数民族法，汉族也有民间法。最后，当代社会多元与一元的问题需要探讨 。对于将多元到底归到一元的观点不敢苟同。

吕震乾《试论民间组织与和谐社会之契合》一文对什么是民间组织需要探讨。现实中民间组织往往科层化。除了钓鱼协会这类，余下的都是官办组织，比如法学会。如果民间社会只是挂在官方之下的组织，不利于社会的推进。桂晓伟《发展权全球法治之三维研究》谈发展权的问题，具体的问题就是关于权利优先的问题。权利排序问题是很难办的事。伦敦经济学院曾有一个讲座，一个主讲人被人问到发展权与人权，说发展权优先，发展好了再搞人权，台下发笑。权利话语我们说是很弱势的。布朗说一味向非洲输血不行，必须要输入方法。如果要谈人权，可以借鉴这个思路。郑智航《宽容意识与权利话语的逻辑转向》让我眼前一亮。人类最终是宽容的过程。权利就是斗争，义务就是和谐。人与人之间的关系是义务的，这样人类才能和谐。动物界的协作可能也是一种宽容。宽容不仅是理性。何永红《哈特的身份认同与<法律的概念>中的问题意识——对哈特自身思想史的考察》一文似乎隐喻太深，文章不直接。文章如何与法治挂钩，还需要考虑。侯学勇《融贯论在法律论证中的作用》要考虑情绪问题，考虑情绪是如何融贯在内，融贯到个案。张维《权利救济：最低限度的生存保障方式》讲到司法救济是最后一道救济。但不一定，比如还有信访。司法的最后解决是政治，而非政治的最后解决是司法，比如司法成为政治斗争的工具。

“第四届全国法学理论博士生论坛会议简报（五）

第四单元 民生法治理论研究

主题发言

2008 年4月13日上午8：30—10：00，“马克思主义法律思想中国化学术研讨会”暨“第四届全国法学理论博士生论坛”在山隐秋鸣酒店会务厅进行了第四单元的讨论，主题是“民生法治理论研究”。南京师范大学法学院博士生王建国同学担任本单元的主持人，吕明、孟涛、张国峰、李锦辉四位博士生代表在本单元中作了相关报告，西南政法大学赵明教授、文正邦教授担任本单元的评议人。

南京师范大学法学院博士生吕明同学作了题为《民生的话语分析和比较——兼论宪法民生保障的完善》的报告。在报告中，吕明同学从“民生”和“现代法律话语”为出发点展开讨论，进而指出：通过民生话语的分析和比较，发现由于支撑民生实践的话语本身存在着差异，导致1956-1957年的中国与当下的中国对民生的性质、民生的主体及民生问题的解决方法都有着不同的认识。在中国当下的民生实践中，现代法律话语正试图取代纯粹的政治话语重新“凝视”民生问题。将这种“凝视”集中在宪法上，则发现中国宪法的民生保障存在着诸多需要完善之处。

中国人民大学法学院博士生孟涛同学的报告题目是《民生法治、公共财政与财政法治》。他认为：在一个整体的社会背景下，“民生”与“法治”之间具有紧密的联系，“民生法治”的概念由此形成。“民生法治”赋予了现代法治以“民生”的实质性内涵，是对自由主义式的“法治”概念的突破和延伸。 “民生法治”是针对中国当前严重的民生问题而提出的法治理论，要求法治建设以民生问题为出发点，以人民的幸福生活为其成败与否的最终评判标准。“民生法治”概念的提出，影响最直接、最主要的是立法。他还指出自2007年以来，“民生立法”明显地成为我国立法的未来走向。但是，民生法治必须与财政和财政法治联系在一起，才能获得更为完整的理解。民生问题的解决，必须以一个透明、民主、法治化的公共财政为基本前提之一。建设“民生法治”，不仅要加强“民生立法”，也需要根据公共财政的具体制度进行“财政立法”。

中国人民大学法学院博士生张国峰同学作了题为《崛起之路：政府利益与公民利益的博弈分析 ——以农民土地权利和公民适足住房权利为视角》的报告。他首先详细阐释了中国崛起的经验即“北京共识”，指出这是一条以国家主义为导向的大国崛起之路。在这种发展模式中，国家利益与公民利益并不总是一致的，在国家利益和公民利益的博弈中，国家利益总是处于优势，而公民利益始终处于弱势。他还特别以农民的土地权利和公民的适足住房权为例进行了论证。最后，报告人指出：只有发扬民主、实施宪法政治和厉行法治才能使国家利益和公民利益实现统一，才能限制政府为了自己的利益侵犯公民权益的行为，从而保障民生。

西南政法大学博士生李锦辉同学的报告题目是《“老百姓”观念的法理学分析》。报告人首先通过事例分析指出：老百姓话语是富于中国特色的政治话语。它在法学界和日常生活中的广泛流行是一个值得法学理论界深思的现象。老百姓话语从本质上来说是一个完全不同于现代法治理论构建出来的公民的概念。它具有集体性、对立性和道德话语的本质，是中国传统皇权社会的德性政治的体现。在分析的基础上报告人认为对待老百姓话语应当采取现实主义的态度，认真分析其得以广泛流行的原因，从而为中国民众思想和行为方式从传统社会向现代法治社会转型做出适于中国的政策反思和调整。

自由讨论

评议人评议结束后，论坛进入了自由讨论阶段。

张伟强同学针对吕明、孟涛和张国锋几位同学的论说提出了两个问题：一是政府以何资格代替老百姓？二是针对张国锋同学发言中提及的公民住房权问题，张伟强同学提出：香港、新加坡住房问题在我国并见得值得提倡，政府导致了住房问题，之后又对其进行管制，这是否会陷入恶性的循环呢？

张帆同学对张国锋同学的报告发表了评论。他认为，应从更为广泛的领域来审视住房问题，以广东为例，税收还贷问题非常严重，其间所存在的政府管制等问题也是值得我们关注的。

在评议人评议和自由讨论之后，三位报告人做了简短的回应。

吕明同学对张伟强同学的问题作出了回应，他认为，经济总是存在一次分配和二次分配的问题，政府向老百姓收取税金是有必要的。孟涛同学的回应是：他不否认老百姓可以自主解决私人权域内的问题，而政府所解决的是私人权域以外的诸如公共事业建设这些问题。张国锋同学也对以上问题作出了回应，他认为：老百姓所交纳的税金是为了国家更好地施政，更好地为人民服务，之所以会在其文章中借鉴了引用香港、新加坡的住房权问题案例，原因在于香港、新加坡的体制具有高度的廉洁性，政府管制在其中呈现了优越性。张国锋同学还对张帆同学的评论作出了回应，他认为他和张帆同学的立场事实上是一致的，归结起来都是主张应以法制的加强限制和调控政府公权利。

老师评议

西南政法大学文正邦教授、山东大学齐延平教授、西南政法大学赵明教授对四位报告人的报告进行了评议。

文正邦教授认为：“民生法治”问题是现今法学界广为关注的人文话题。在去年的法理年会上，付子堂教授专门提出了民生法治问题的重要性问题，引起了学界的广泛关注，也引发了新一轮的热点探讨。目前，对这因一问题的讨论有如下层次：一是对民生及民生问题的法学认知，二是对民生法治或民生法学概念的确切含义的必要性和意义的探讨，进而对民生法治图景建设问题进行探讨。文教授认为四位发言人都对这两个层次有所论及。关于民生问题的法学认识，正如几位同学所提的“民生”、“国际民生”、“生计”等，都是对这一问题的认识；我们所熟知的孙中山“三民主义”，从不同层面探寻了人民生存和生活的切身利益问题。现今老百姓的住房、就业、养老问题等，都属于“民生”问题的范畴。对民生问题重要性的探讨是个“仁者见仁智者见智”的问题，具体问题的解决具体依托的是什么？如何解决？等等问题都是值得我们关注的问题。

山东大学齐延平教授在评议中指出：作为研究者，面对转型时期的问题，应找准切入点。在探讨“社会正义”问题的时候，应把握三个层次：一是社会基本制度安排，二是分配者问题，三是救济机制问题。以社会基本制度安排为例，法学视角切入后，应该思考：社会基本制度安排是否享有平等人格？每一个享有平等人格的个体是否享有充分的自由？等等问题。

赵明教授充分肯定了前两位教授所提出的问题，并提出了自己的分析。他认为：首先，从学术层次上看，中国当代法学尤其是改革开放30年来发生了翻天覆地的变化，在这些特殊的变化情势下，应找准自身定位，切忌盲从追踪“新问题”、“大问题”，而忽视了基础性、理论性的知识。做学问之后打下扎实的基础，才能有更为稳健的发展，才会有更大的发挥空间。也才能对现实问题提出真正的解答，否则容易流入空洞的情感表达。其次，从单元讨论的论题来讲，“民生问题”非常具有代表性，报告人的报告建基该问题，结合具体实际，是在学术上的有益尝试，虽然可能在某些问题的探讨上略显激进，但做学问正是要在现实问题的关怀下，结合思想的碰撞与交流才能出现“火花”，才能推动整个学术思想向前迈进。

第四届“全国法理学博士论坛”简报（五）

第五单元：依法执政理论研究

2008 年4月13日上午十点，第四届“全国法理学博士论坛”继续举行。论坛进入了第五个单元，主题为“论中国特色社会主义化的基本权规范”。本论题由吉林大学理论法学研究中心博士生杜建荣同学主持，祝捷、刘练军等五位博士生作了主报告，吉林大学姚建宗教授和西南政法大学王威教授担任本单元的评议人。

主题发言

武汉大学法学院博士生祝捷首先作了以《论中国特色社会主义化的基本权规范——私有财产权条款的规范解读》为题的发言。发言人谈及三个问题：第一是写作的意义。我国的宪法学长时期内停留在一种夫子之道，即一种自说自话的状态。宪法在中国的社会生活中被当成了一种主义和一种理想。像这样一种宪法学解读，尤其是在意识形态化相当严重的中国特色社会主义论题里面显得非常沉重，可能更多的是一种宏大叙事的理论性阐述，其写作的意义就在于对于宪法学的解读，把宪法拉回文本，正视规范内部的结构及其整合问题。在这个规范基础上，更为全面地阐释宪法学及宪法规范的内涵，使其面对变迁复杂的社会，更加具有规范功能和引导功能。在方法论意义上就是将宪法将一个高度政治性社会性以及道德性的法律当成和民法、刑法一样的技术发来研究。第二是写作进路，对于中国特色社会主义这个意识形态相当之明显的话语，它既是一个政治话语也是一个学术话语，对于这个话语的解读既可以从宏大叙事的理论阐述展开，也可以从对法律规范的微观论证展开，从这两个方法展开对于宪法基本规范中认清什么是中国特色社会主义宪法学规范或者说基本权规范非常重要。到底中国特色的基本规范是什么样子，有什么特征，它在形成过程中的逻辑特点是什么，逻辑过程中有那些反映，对于我们社会现实能够作出一种什么样的应对和意义，发言人认为宏大叙事可能解决一部分问题，但是总有一种雾里看花的感觉，其用一种“近乎与价值中立的看法，一种看似中立的技术性的法规范分析”来进行解读。第三是发言人选择以财产权为对象对此加以展开。以私有财产权来写更加具有代表性一些。其理论阐述的起点也就是从自由与制度的关系的描述展开，最终从自由与制度两个范畴中抽象出一个现状范畴，现状范畴可能成为我们解读基本权规范这样一个范畴的非常好的起点。继而其又用规范分析法对私有财产权的规章限制规范表述。第三个部分就从对权利保障的实现，权力形态的塑造两个面向对私有财产权的功能进行了解读。基于以上讨论后作者得出三点结论，第一是私有财产权的形成逻辑是什么；第二是我国基本权规范的特征；第三是一种反思，这样一种逻辑并不是没有弊病的，对于现状的过分依赖以及对于现状的认识的局限性导致了对宪法权威的抹杀和对宪法的依赖。本文目的之一可能并不在于一种结论而在于一种微观论证的方式，在于对一种意识形态的话语体系进行分析。

浙江大学光华法学院博士生刘练军接着作了以《不为与不能—— 我国司法消极解析》为题的报告。不为与不能表达的意思是我国的司法消极表现为不为，但实质上其消极非不为也，实为不能也。刘练军博士首先讲我国司法消极的重要表现和三个形式，最主要就是司法消极的原因，它表现为“案件请示之消极”、“权利救济之消极”和“合法判断之消极”等方面。接着发言人指出其创新之处是提出了围绕观念寻找出路。最后其呼吁权力是分立的，权威是多元的，一定要灌输这个观点。转变观念，接受权力分立的法治国原则，我国司法才能最终展示积极有为之应然状态。

中国政法大学法学理论博士研究生，华南理工大学广东地方法制研究中心研究助理张帆的发言题为《法律原则推理中的两个难题》。基于自己提出法律原则适应中的问题，从这个角度出发，其研究法律原则问题及其推理问题，选择从理论文本进行解读的方法。张帆指出，德沃金的法律原则与我国的法律原则根本就不是一回事情，由此导致了他想写这篇文章的原因。其在这篇文章还是把法律原则作为一种实体进行研究，包括道德在法律原则中的体现。发言人的意图就是站在德沃金的立场上去回应排他性法律实证主义和包容性法律实证主义对德沃金的批判。作者指出因为自己对中国目前的现实问题没有能力去解决，因而其只能退而求其次通过文本去解读。发言人认为我们研究英美法理学去建立一种分析性的传统是很好的，对他们的理论进行前提性的批判，不是用他们的理论来解决中国的现实性问题。

南京师范大学法学院理论法学2005级博士生王建国同学作了题为《依法执政所面临的问题及党政关系的新思考》的发言。他在现有的宪政体制下运用一些政治话语来分析，谈到依法执政的主导思想就是要解决两个问题，一个是法治的问题，一个是民主执政的问题。并指出法治问题在我国现状和我们国家经济高速发展的同时民主的进程却在倒退，主导思想就是关注依法执政所要解决的问题。

西南政法大学法理学博士生徐璐同学作了《从<诉讼费用交纳办法>的制定看立法中的权力运作》的发言，首先谈到产生这个想法出于在立法中很常见的一个问题的思考，即在我国制定任何一部法律可能都要经过非常漫长的时间，但是法律一颁布出来可能就会有很多人站出来批评。对于这个问题她企图弄清是我们的立法者疏忽造成的还是有其他更深刻的原因。在制定过程中到底是什么原因什么力量导致了我们法律现在的这个样子。接下来发言人指出要去考虑这个问题我们必须回到立法的场景去考察。徐璐博士的一个大致的思路：她把立法的场景看成一个场域。在立法的中间，场域的参与者具体地说有三方，即在具体的《诉讼费用交纳办法》里面，一个是中央，另外一方是制定主题即国务院，还有一方是最高法院，这三方存在于这个场域当中。中央具有权力资本，法院拥有这种中央和国务院所不具有的地方性知识，因此在立法的场域中来看，最高法院所拥有的资本是知识资本。国务院也拥有一定的权力资本。这三个参与者是如何在这个场域中间运作的，这就是她要具体考察的问题。通过对《诉讼费用交纳办法》制定这样一个考察过程，她发现，最高法院有拖沓的表现，消极怠工，讨价还价，一个重要的原因就是它有知识资本，而最后出台由于中央催得紧一方面是因为中央着急想用强力推进司法改革，但是另一方面又不能强行推进，必须要考虑自己的权力对象，即它拥有的这种知识资本。另外很重要的就是整个这个场域的空间问题，我们的这样一个司法改革发生在现在的中国，而现在的中国中法院的经费没有保障。推进这样一个司法改革诉讼费用及会大幅度的降低，这样有可能影响法院的正常运作，在这样一个具体的空间和具体的场域中间才使得中央不得不通过催得紧这样一种方式又不能强行，可能有这样一些考虑。

自由讨论

在五位主发言人结束发言之后，本单元进入了自由讨论阶段。

费小兵同学问徐璐同学《诉讼费用交纳办法》是否属于诉讼制度或仲裁制度，经过全国人大常委会授权国务院就可以制定法律，《诉讼费用交纳办法》是否经过全国人大常委会的授权？如果《诉讼费用交纳办法》没有经过全国人大常委会的授权，国务院的行政权是否干涉了司法权？最后她又提出中央与国务院的关系、中央与全国人大的关系，中央在法律上的合法性及其中央的决定和《立法法》相违背，这样的状态该如何解决及国家最高决策层该如何理性的自我的约束这两个问题。

徐璐博士在回应中谈到《诉讼费用交纳办法》只是一个行政法规，级别还不足以成为诉讼制度，当然对此学界尚存有一定的争论，诉讼费用并不是涉及到当事人之间的关系，其涉及到的是当事人一方和国家一方的关系，在这个过程中间既没有行使审判权，也没有行使检察权这样一些核心的司法权，因此其个人认为《诉讼费用交纳办法》不属于司法制度。她指出基于第一个问题，下一个问题就很明显了，她个人认为不需要全国人大常委会的授权就可以制定，而且她觉得更重要的是这是一种政治智慧。中央在处理这个问题上是有一定的政治智慧的。不存在行政权与司法权的问题，党中央把任务布置给国务院后，国务院立刻就布置给法制办，找到最高法院，要求最高法院协助起一个草案，我们现在看到的《诉讼费用交纳办法》实际上就是最高法院起草的。她指出从经验层面上看实际上是不存在行政权干预司法权的问题，重要的是以这样一种方式来制衡行政权，或者说制衡最高法院。最后一个问题徐璐博士坦言自己不是中央政法委的同志，对于这个问题确实没有能力回答。

有同学问刘练军博士，她认为刘练军的文章主要讲的是司法独立，司法独立主要有两个基础，一个分权理论，一个是法律自治理论。刘练军博士从分权理论来探讨中国的司法独立问题，其这项研究和其他研究有什么知识增量？同时问徐璐同学两个问题。一，徐璐同学谈到了布迪厄的场域理论，布迪厄的场域理论是一个批判性的概念。场域是一个争夺的空间，其争夺的是资本。所以，发言人是否能再深入地回答一下，把我国的立法看作是一个场域，它们争夺的是什么。 二，他认为在中国探讨立法问题必须少不了法律文化的维度，这个也可以和前面资本争夺问题结合在一起探讨。

刘练军博士承认自己不知道什么是知识增量而且很谦虚地说自己不认为自己的文章有原创性。但是他认为自己是一个诚实者。在现行的条件下，我们可以不把中国的宪法改成美国的宪法，但是如果现行的宪法现行的法官法得到严格的遵守，也可以。但是中国最终的出路其认为西方的经验肯定是很重要的。人类之所以走到今天都是吸取过去的经验的。西方的经验至少我们应该学习一下予以借鉴，围绕观念转变出路这就是他的意思。

徐璐回应说场域理论强调的实际上是这个场域中间个个参与者的利益争夺的问题，争夺资本空间这样一些东西。我们把立法看作一个场域的话，这个中间的争夺是非常明显的。中央和最高法院都有改革诉讼费用的意图，但是中央想要把诉讼费用降低，法院则把诉讼费用增高。由此可见在这个诉讼费用中间双方有非常多的争夺。并以支付令为例进行了说明。

侯学勇博士问张帆同学是否支持如果是纯粹的法律规范所不能解决的问题，我们可以到道德上找依据？反观我们中国的这样一个现状，在法律解决问题时，我们总是反对引入道德规范的，问题是我们在引进西方理论是应该怎么解决这个问题，并问及两个道德——西方的道德和中国的道德是否是一个东西。最后问张帆同学我们在引进西方理论是如何判断它的正当性？又怎么中国化？

张帆回应说对于第一个问题，看德沃金的理论旨趣，它是对哈特理论的批判和理论总结，法律原则也是法官判案依据中的一种论证资源，法律原则是道德在法律上的体现。按照哈特的说法，法院的裁判就是一种强制性判决。法官在用原则进行裁判的时候，原则也是法律，因此运用原则裁判的时候也是在适用法律，防止一种强制的裁判权理论，在这个问题上道德是怎么进入的，德沃金认为道德原则就是具有法律属性，他的理论对哈特的理论冲击非常大，他发现了哈特理论最为致命的一点，就是承认规则。哈特的承认规则在中国目前来说非常不适应，所以他发展德沃金的理论，并进行细致化的处理。其细化了法理的基本理论去保障了道德如何去进入。对于第二个问题，他坦言是非常头疼的问题，自己用了一年半的时间希望通过大量的阅读看他的理论能不能适应到中国来，我发现这里有两步路，第一要明白它是什么，第二步再看它能不能适应到中国。对于能不能适应到中国其先不谈，因为对于它是什么张帆自己还没有搞明白，所以正当性的问题唯一解决的办法就是需要自己继续的大量阅读，来先理解他们说了什么，然后再判断他们说得对还是不对。

还有一位同学谈到依张帆现在所掌握的知识，其是否认为法学家所说的道德和我们所说的道德是一回事？

张帆回应说自己觉得两者在很多方面是相像的，需要明确一点，德沃金所说的道德是政治道德，如果要辨别它既有相同的也有不一样的地方。所以还需要精细化的分析。不是是或不是的问题，那样是回答不了的。

老师评议

自由讨论之后，进行老师点评。

王威教授对每位同学进行了具体点评。

王威教授认为总的来讲这一组的五个发言人要务实一些，也带有中国化的思路。王威老师就五位发言人的发言逐一进行了评议，他认为：

关于祝捷的《论中国特色社会主义化的基本权规范——私有财产权条款的规范解读》， 这个问题也是这么多年来我们都关注的非常重要的宪法问题。但这里面用规范分析的方法分析宪法问题可能有不足，我们知道规范分析法注重文本，中国宪法制定以来特别是建国以来关于财产权的废弃，特别是82年以前直到82年宪法，确立的财产权利是保障公民的私有财产权这个概念是没有的，直到04年修宪过后，我们才有人权入宪，私有财产保护入宪，直到物权法颁布我们才正式确立了私有财产。宪法是一种政治宣言，如果纯粹脱离政治来看是不行的，还要注意政治问题这一点。财产只纯粹从宪法文本来分析，从技术层面这个观点在异地意义上可以理解。规范分析有其不足，必须和中国实践相结合。

刘练军的论文看到了我们现实中的许多问题，看到了司法中的不足问题，以及他也想改变这个问题，这是非常值得研究的。但如果我们纯粹的效仿西方三权分立这种办法是不行的。他的观点用两句话可以概括。第一点我们权力要分立，西方说权力分立是一种分工他还是同意这个观点。我们一定要意识到宪法表明了阶级利益这个问题，这是和分权问题有关系的。这也是中国在我们人大制度下的一府两院制度，这是中国特色的，马克思主义中国化的，是马克思主义中国化的一种发展。如果从这个框架下看问题，就如何构建更好的司法制度，我们做了许多非常有益的尝试，不管是包容性还是排他性的分析实证主义。在二战以后，西方三大派别或者说更多的多元化思想相互交流，或者按照发达国家讲的后现代主义法学思潮相互间的交流，承认规则是很重要，承认规则相当于宪法规则，没有这个就不会产生新的规则，承认规则还有一个基础还有一个原则，按照凯尔森的说法就是不可知的，一种理论假设的。这种理论假设也是需要的，没有理论假设这个原则，这个原则在西方的观念上我们可以将其追究为一种正义。这是大家在不同的时代有不同内容的东西，一种终极价值的东西。用一终极价值的东西来判断，来观察我们的现状，来审查我们的各个具体的法律，来指导司法实践，所以原则具有其兼容性，包容性，规则之间具有相互的排异性。这些理论在我们国家司法实践中是可以加以运用的，我们不能忘了社会法学派的卢埃林等他们的理论。

对于王建国的文章，现在国家就是政党国家，都是政党政治，这是不可避免的，每个国家都是政党在操作着。依法执政，依宪执政这是核心问题。现在我们很多官员不依法执政，腐败现象严重，从中国这个现实出发依法执政，这个文章就具有中国特色了这就是中国化了。

徐璐是通过实证性研究追求一种可以在中国具有正义性的代表民意的能够为大家遵守的良法。人民法院为什么要提高诉讼费用我们要搞清楚，国家财政经费把不住，没办法调查取证，为什么“大盖帽两边翘，吃了原告吃被告”，他不吃就跑不动。又叫马儿跑又不给马儿吃草，吃得少不行吃得太多也不行。王威教授同时谈及了物价问题。最后他指出国家在立法过程中一定是在利益中间是在博弈前进的，文章结合现实问题非常好，但是文章考虑要周到一些。

姚建宗教授说自己完全同意王老师所讲的，并指出这些文章都有很多现实关怀的。祝捷这一篇也是有人文关怀思想的，这是非常好的。

姚建宗教授亦队五位发言者进行了一一评议，他认为：

祝捷的文章就是基本权，从技术上来看，大量引进台湾的学者所使用的概念，从我们大陆这些学者来理解就是基本权可能可以从两个角度去理解，一个是right，一个就是power。基本权这样一个概念界定可能会有一些问题，并指出这个概念本身是不是还是能够在我们这样一个背景之下尽量的使用统一一点。另外这篇文章是基于宪法当中对私有财产的保护这样一种权利来写作的，当然作者的写作技术性非常强，他不作评论，他只是想从两个角度上谈，一个是我们的宪法在财产权的保护当中姚教授始终是有看法的，他特别强调的是财产权的平等保护，在宪法对私有财产权的保护的时候我们许多学者欢呼，但是他本人认为这并不是一个实质意义上的对平等权的保护符合法制精神的立法。严格意义上讲，把财产的权利分为国家公有财产和国家私有财产去分别保护，看起来是比原来单独对公有财产神圣不可侵犯可能会好一点，但实际上是用另一种方式还是在强调财产权的不平等，他建议对于这个问题祝捷是不是应该去考虑一下。之所以去这样分置公有财产和私有财产，他觉得从赌气的角度讲，有一种革命的情怀，认为是不是从思维上有这种革命的情怀我们应该考虑。最后它表明这只是他自己的分析技术。

关于刘练军的发言他基本赞同，他认为这确实是一个大问题，但是是不是我们背景之下的司法的消极和西方背景之下司法的应有的消极可能有点不一样，但他不是说得很清楚。他认为我们这个消极实际上如果从选择角度看，消极应该是一种主动选择而被制才是一种无奈的选择，所以说我们这个司法宁可说是消极不如说是被制。因为从本质上来讲它就应该消极而不应该主动。但是更主要的后面要求出路是围绕观念求出路，从总体上来讲是一个观念问题，但是他认为更主要的是不是一个观念问题而是一个权力本身的克制问题，所以说我们现在的司法消极就是在司法之外部权力的干涉问题。应该说是司法之外的各种权力的自我克制，可能这个是最主要的。怎么去克制这是一个制度问题，当然现在制度已经很多了但是没有执行。

张帆的文章他也非常赞同，确实有很多闪光点，在中国对西方思想引用的时候需要一种能够真正在原本意义上去理解。张帆是在阅读原文当中去慢慢理解然后去沟通去质疑去对话，参与西方法律思想家中的这样一种交流，这种交流结果就是要通过这种阅读最后形成对某些思想家的思想片断包括整个思想理论体系一种修正。这也是一种思想的创造。这是在一种真正的思想层面上作一种对话。同时姚教授指出他所提倡的是一种弱势裁量权。在这个意义上，我们把它放在西方的英美法系传统来讲，因为他们那个传统是法官造法，而法官造法是弱势意义上的自由裁量权，是不能造法的，他只有判断。但是强势意义上的自由裁量权在司法实践中运用才能够造法，在这种情况下是不是在德沃金的思想当中出现了一个一方面否定强势自由裁量权，在逻辑结构上否定了法官造法的能力，从另一方面讲从思维逻辑上他把这种弱势意义上的自由裁量权强调，这实际上是一种大陆法系的传统。他认为德沃金在思想传统当中思维方式当中有一种矛盾。再就是张帆言及的德沃金自己的道德是一种政治道德，一般的道德，这样一种政治道德它和那种公共道德到底是一种什么样的关系，哈特讲了有最低限度的道德，那个道德他理解就是一种公共道德，而不是德沃金意义上的政治道德，这就出现了一个问题，公共道德和政治道德它们是如何或者说在法律原则中是如何体现的，矛盾是怎么解决的。

王建国的发言更加具有中国特色。依法执政他也完全赞同，确实也是一个问题。但是中国就现在的情况来看，实际上它并不是说我们的制度安排当中没有，所以他认为依法执政关键问题并不在于法律这一边，他恰恰在于党的这一边。适当的机制是怎么去保证或者说有没有这么一种新的机制能够保证它真正的在宪法和法律的范围之内来活动，他想这可能是关键问题。我们如果从党的这一方面讲是不是把法律当回事可能是最重要的。这是他的一点看法。

徐璐的文章他也非常有兴趣，国务院和法院关于诉讼费用收多收少的争论他觉得最主要的是一种利益之争。中国所谓的利益执政，部门之间的利益究竟是怎样在一种权利之争去表现的。这样一种智慧又是怎么通过的具有合法性的。先是有一种形式上的间接的建议，直接部署，就是指令，这样一种方式为什么会出现这样一种状况，我们党在这个问题上他一方面走了法律程序，后才去做决议决定，但是在这个问题上就先是部署之后就立即执行。在这个当中是否反映了一个问题，我们在依法执政当中，我们的一些固定的政治性的习惯在思维方式当中，在法律上它是怎样获得一种合法性依据的。第三个问题就是保障的问题，刚才王老师也讲了保障，有许多事情表面确实有很多问题，司法经费能不能像军费一样由全国人大控制，不需要从地方上控制。

本单元之后进行了闭幕式。论坛圆满结束。

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敬启

由于时间仓促，会议简报肯定存在不少疏漏与错讹。尤其是12日下午两个单元距离晚上整理时间更紧，因此整理稿比较简化。敬请各位老师和代表多多谅宥。

论坛会务宣传组

组员：蒋海松 朱博 王献荣 曹为 王海涛

石伟 李娟 杨黎 薛伟 黄晨

2008-4-12