论坛简报
第三届全国法学理论博士生论坛会议简报
第一单元
一、报告人报告:
1、 魏治勋(山东大学法学院):“对法律规范命题中权利表述的规范性分析”。
该报告论述的核心问题是“可以p”和“可以不p”的关系。前者是指法律规范中可以做什么,而后者是指法律规范中可以不做什么。
报告认为,虽然这个问题在法理学界做出过研究,但不够深入,也没有做出明确区分。喻中教授曾提出,以前的探讨的问题在于,对公权领域与私权领域未作区分。而且他认为,“可以p”和“可以不p”在公权领域是不等值的,而两者在私权领域是等值的。
对此,该报告认为,喻中教授对公权领域的分析是正确的,但是在私权领域还需要作出进一步的分析。报告人指出私权利领域中的“可以p”和“可以不p”也是不等值的。因而必须对“可以p”和“可以不p”的关系做出更加细致、重要的补充。进而,他指出,“可以p”和“可以不p”之间存在着明显的区别:第一,这两种规范形式下的“权利”内涵具有重要的区别;第二,在权利和义务合一的情形下,两者亦不形成等值关系;第三,当私权是私人权力的时候,两者的关系类似于其在授予公权力领域的情形,也不成立等值关系。
2、 何贵忠(人民大学法学院):论改革的法治化与法治的改革
该报告围绕三个核心问题展开:改革为什么需要法治化?改革如何法治化?改革法治化的困难在哪里?该主题是基于中国现实中发生的“朗顾之争”、《物权法草案》是否违宪等问题引发的一系列改革合法性问题而展开的。
报告首先区分了合法性在政治学意义上、哲学意义上和法学意义上的三种不同含义,并且指出,本文所谈的改革的法治化和合法性问题,侧重从法理学和宪法学的角度考量改革的合法性,即改革要在程序和实体上符合宪法和法律的规定。
然后,报告对中国改革合法性的变迁作了描述,指出中国改革的合法性基础由政治上的合法性转为宪法上的合法性,进而转向目前的政绩的合法性。但是,在中国当前的改革进程中,一些会削弱改革合法性的新问题浮上台面。故而,改革必须法治化,其深层原因在于法治在功能和价值上的优越性,以及依法治国,建设宪政国家的必然要求,特别是国际社会的压力和对中国政府透明度的要求。
在改革如何法治化的问题中,报告提出了作为统治方式、限权方式、治理方式、生活方式的四种法治。报告人认为,法治应当从统治方式、限权方式的法治转向作为治理方式、生活方式的法治。在实现这种转型的过程中,尤其应当处理好法与治的关系;政府主导与社会参与、精英化与大众化的关系;工具主义与价值主义的关系;程序正义与实体正义的关系;本土因素与国际因素的关系。
最后,报告者指出,我们应该尽量协调改革与法治的冲突,实现两者的协调与平衡,不能借口改革抛弃法治,也不能固守既有法律秩序而拒绝改革。
3、 王勇(吉林大学):思想与实践:转型社会背景下的中国法律现代化的思考
就本次论坛的论题,具体讨论一个问题:如何在社会转型中,研究法制现代化问题。原因在于法学研究者与立法者,司法者并不共享一套法制现代化思想体系。
在具体解释中国法制现代化问题上存在理论与实际,思想与实践的断裂。从两个角度解决这一问题,第一,从法学研究角度,在过去三十年中,对法制现代化的研究取得了巨大的成就,我们讨论过权利,权力,宪政等,从一般的角度看,这都是对法制现代化的研究。第二,从当下中国法律建设的实效来看,立法体系已经初步完备,但是从法律运行的实效来看,法律并没有达到立法者和公众对它的期待,甚至可以说很多人处在不同话语体系里评价当下的法律,也就是说,在实践层面对法律理解并非平面单一。认识到这一点,把知识本身所具有的反思与批判的力量解放出来,使之能面对我们具体而丰富的现实。
4、 张镭(南京师范大学法学院):中国现代化进程中的经济变迁与秩序生成——近代
该报告的主要目的在于,通过对现代化过程中经济变迁与秩序生成之间关系的把握,在树立近代以来中国经济变迁的历史进程的基础上,考察中国特色的二元社会秩序生成的内在因素和外在动因。
报告人首先将现代化过程中的经济变迁分为以西方社会为代表的“一元经济的变迁模式”和以中国社会为代表的“二元经济的变迁模式”。然后,报告人以鸦片战争为分界点,将近代中国的经济变迁和秩序形态的变迁划分为前后两个阶段,并进行了具体描述,指出近代中国二元社会秩序的主要特征。
另外,报告人分析了当代中国二元社会秩序结构、特征及其具体表现。并且他还指出,当代中国的二元社会秩序内部的规则冲突主要表现在国家制定法与民间习惯的冲突上。因此,如果我们承认当下中国经济形态中传统—现代二元经济的现实,就应当承认传统农业经济下的习惯法权存在的合理性以及习惯的合法性。
5、 李为颖(西南政法大学):被理论所遮蔽的……——从社会转型视角看《中国法学向何处去》
报告人认为,在对《中国法学向何处去》的研读中产生一个问题:在社会转型时期,简单通过理论——个案——理论的研究进路,将二者放在同一个研究层面上讨论,是否能揭示理论研究面临的问题,这是否是法理学人应当解决,能够解决的问题,是否为我们的画地为牢。
法学理论的研究发展与具体法治的建设有着不同的问题意识与社会背景,苏力在《法治及其本土资源》与邓正来在《中国法学向何处去》的研究方式,会在很大程度上忽视甚至遮蔽在转型时期改善中国具体法治环境需要的根本动力---法律工作者应当担负的职业道德与社会道义。在苏力《法治及其本土资源》一书“秋菊案”中,“地方性知识”被过分强调,事实上其于地方司法机关具体操作更有联系,而非法学家更应当考虑。邓正来在《中国法学向何处去》中也有一个理论---个案---理论的研究路径,<<消法>>虽然更具有普遍性,但<<消法>>在救济消费者时的效率低下问题,也不应当由法学家解决。
法学理论研究与具体法治环境的建设,在转型时期的中国社会中并不是一件可以划上等号的事情。无论“本土资源”还是“建构中国社会正当化秩序”,都不能将中国法学理论研究从形成中国社会的方方面面因素中剥离出去。不能简单将产生个人困惑的现实原因归咎于群体性理论研究的肤浅和偏碍。
二、评议人评议:(吉林大学理论法学研究中心 邓正来 教授)
邓正来教授对李为颖同学的报告中的两个问题作了回应,他表示十分欢迎并大力提倡这种学术批评。首先,他指出,李为颖同学认为他与苏力教授采用了“理论——个案——理论”的同一种研究路径是一种误解。事实上,他的关注点在于揭示问题的存在,而苏力教授则注重解决问题。其次,在香港与台湾的个案中,有关社会秩序应当如何的问题,李为颖同学认为“活得好就好”,而邓正来教授则认为“活得好不等于善的生活”。
接着,邓正来教授指出上述五位同学的发言主要讨论了转型社会中的中国法制建设问题。他们的讨论主要从两条路径切入:第一,中国在社会转型中,如何将这种社会转型转变为一种法律转型;第二,不仅需要法治化,而且必须对法治化本身加以追究。邓正来教授认为对法治化本身进行追究具有明显的开放性,能够使得法制现代化具有多元的可能性存在。
最后,邓正来教授认为,这次讨论具有三点意义:第一,让我们必须关注什么是全球化,对全球化的讨论必须与中国的法治结合起来;第二,具体到法律全球化问题,必须考虑中国社会转型的法制建构与全球性的法律规则本身之间的是什么关系。第三,面对中国在世界体系中的状况,中国的立场究竟应当如何。
三、自由讨论(11:00-11:30)
在自由讨论阶段,与会代表针对上述不同论题提出了诸多问题。比如,有的报告人在批判他人的同时,是否也走入了他人理论研究的老路,即不明确指出问题是什么;应怎样应对现实的“不合法”的问题、提出“活的善”是否可能导致假借善的名义对基本权利进行侵犯的问题;权力分立进行的方式是什么;结果不同是否能够证明私权领域中的“可以p”和“可以不p”不是等值的……针对以上各种问题,各位报告人以及邓正来教授均作了详细的解答和回应。
第二单元
主持人:马金芳(中国人民大学法学院博士生)
一、报告人:
1、 沈映涵(吉林大学法学院):制度的关注与自主性的建立——探寻一种达致可欲法制现代化的研究方式
报告人指出,就转型时期的当下中国所进行的法制现代化变革的理论研究,中国的法理学界已近进行了诸多努力。但是,有关于现代化和现代性的理论,已经为诸多西方学者所争论。传统上的仅对现代性概念简单处理已经不适用。因此,报告首先对现代化概念进行了反思,以探讨什么样的现代化才是当今中国最为可欲的这一问题。
进而,报告者论证了有关中国法学理论研究与法制现代化的问题,主要包括两方面:第一,当下中国法学理论研究与具体法律研究的断裂和分离现状;第二,法学理论研究与具体法律制度建构之关联性的正当性及可欲性。
最后,报告人通过分析当下中国法律理论研究与法律制度建构断裂的深层原因得出结论认为,当前的法学理论研究应该同时兼顾理论层面和中国社会的现实层面以及作为两者中介的法律制度方面,并且应当摆脱对于包括政治场域在内的其他场域的依附。
2、 张国峰(中国人民大学法学院):论中国法律模式变革的方向
报告首先强调了我们是在用西方话语在中国语境下研究和解决中国问题。中国问题是 中国这个特定时空中的“问题”,而西方的学术话语我们也摆脱不掉,自清末以来我国就开始经受欧美的洗礼,究其原因,中国是在西方的坚船利炮下开始现代化进程的。而我们又发现许多在西方很平常的中性词语到中国后无不被染上浓烈的意识形态色彩,不利于客观中立地讨论和分析中国问题。中国的社会问题和制度建设与当代西方存在巨大差异,我们的学术研究要防止以西方的理论生搬硬套中国问题。本文拟借助诺内特与塞尔兹尼克的理论分析模式和发展模型来探讨中国的法制现状与法制变革方向。
诺内特与塞尔兹尼克把社会中的法律在概念上区分为三种类型:压制型法、自治型法、回应性法。压制型法是“作为压制性权力工具的法律”,历史学家黄仁宇把中国社会称为封建社会是一种误读,它实质是一种“官僚政治”。中国的执政党是在国家一穷二白的基础上进行现代化建设的,因此中国的法律模式呈现出压制型的特点也是自然的。在当代中国法律模式中,法律更多的是一种工具,以执政党的政策为导向,党的领导得到了人民的认同具有正统性,然而中国的一系列剧烈的改革也导致了社会的分化与贫富差距的加大,这就导致了人们对执政党政府权威的认同危机,为了减轻人民的痛苦和维持人民对政治权威的认同,自治型法应运而生。中国的自治型法最典型的可以通过司法独立的逐渐推进而窥见一斑。中央之所以对司法独立持保留态度,部分原因是避免法官单从法律来上考虑问题而不顾转型期的错综复杂,导致社会矛盾的激化。考虑到中国的国情以及中国问题的复杂性,我们又可以重新审视一些有争议的观念,如“党的领导”并不必然是坏的,“党指挥枪”的原则确立了“文官对军队的指挥”,保证了军队的稳定和国家的安全等等。自治型法是一种接近持久稳固的制度秩序,但自治性法在牺牲其他法律目的以维护机构的完整性和程序正义的过程中耗费了太多能量,造成了效率低下。因此实质正义与形式正义结合的制度框架呼唤了回应型法的出现。回应型法中,秩序是协商而定的,并且鼓励公民或社会团体通过法律程序进行政治参与。
当代中国兼具压制型法、自治型法和回应性法三种类型的特征。中国法律模式变革不能单以迈向自治型法为方向,特定的时空环境要求法律模式必须克服压制型法、自治型法的弊端,适应社会现实迫切需要,寻求程序正义与实质正义的平衡。
3、廖奕(武汉大学法学院):法治社会的立法理念再造——转型社会的法律统一方略
报告首先指出,法学界就现代的立法理念存在诸多争议。透过这种争议,至少可以得出一个共识,即国家立法理念应体现法的良善性的品格。
报告人认为,虽然在理论界关于“什么是良法”并没有达成共识,但可以肯定的是,法律统一是立法最基本善良性品格。然而在实践中,我国法律还未达致完全统一的状态。这种不统一以多种方式表现出来,主要体现于民间法与国家法的冲突与司法立法和国家立法的冲突。可见,法学理论必须要努力形成法律统一的方略,这种方略其实是一种完善化、体系化的理想,但这种理想却又是贴近于现实的。立法者要在在法律统一的理念下进行立法再造。
报告人还对以上论述作了进一步地补充。他认为在古代中国政治结构中,立法权受知识分子的监督,而现代国家职能分工却使得政治家同时占有了权力和真理。这是一个极其危险的现象。另外,他还提出了法律统一的三个方面,包括国家实在法层面的统一、书本中的法与行动中的法的统一以及群众与精英的法理念与法意识的统一。
4、 孙国东(吉林大学法学院):法制现代化研究必须“找回中国”——以对“传统”的解读为例
该报告主要是想对主流的中国法制现代的研究范式进行补充性的批判。
法制现代化的主要命题是传统性与现代性的矛盾,但将事实上的“古典传统”等同于“传统”。该报告欲借助1949到1978年的历史作一个补充,以对“传统”的解读为例,通过两个层次的个案研究来分析法制现代化研究中“重新阅读中国”与“找回中国”的必要性。
一、 “传统”与“三次法律革命”的历史意蕴
报告认为我们经历了三次法律革命,即清末修律、特别是91年辛亥革命引发的第一次法律革命,49年新中国成立所形成的第二次法律革命,以及与78年改革开放相伴的第三次法律革命。但我们的主流法制现代化研究到此为止。我们可以进一步追问为什么有三次革命。第二次与第三次的关系是什么。其实其他学科对这些问题已经有了很多研究成果。这些成果表明,改革开放以来,第三次法律革命使我们否弃了毛泽东时代“反资本主义的现代化”、“反现代化的现代性”,开始迈入现代化的新时期,逐渐向西方主流现代性靠拢。第二次法律革命向第三次法律革命迈进的过程实质上是由“国家主义”的计划经济新传统向“社会主义”的西方主流现代性买进的过程。
二、 以强奸行为法律责任的历史演变为个案探索计划经济新传统与现代性的矛盾。
强奸行为在我国79年刑法和刑诉法中未规定精神损害赔偿制度,关键是我国对此有误解,认为对人身侵害的有损失精神赔偿是和资产阶级使人之间的关系称为现金交易直接联系。这是因为“国家主义”的理念而漠视了公民的正当权利。而新时期的中国法制现代化必须扬弃计划经济传统,体现个体的主体性特征。西方非主流现代性模式带来的“计划经济新传统”与“现代性”的矛盾成为了法制现代化传统与现代矛盾束的主要矛盾。
三、观点部分:法治现代化研究必须“找回中国”。
中国法制现代化“传统性”与“现代性”的矛盾主要体现为四种矛盾:古典传统与现代性的矛盾、“计划经济新传统”与现代性的矛盾、现代性与后现代性的矛盾、以及第一现代性与第二现代性的矛盾。尤其注意“计划经济新传统”与现代性的矛盾,是中国法制现代化的独特进程带来的特有矛盾。中国法制现代化的问题性和复杂性在于既要扬弃古典传统,又要超越“计划经济新传统”,同时也要处理好第二现代性的问题。
5、郭建平(南京师范大学法学院):社团组织:转型时期国家与社会关系互动的见证与思考
报告认为,当代中国正处于社会整体系统从传统向现代的历史性转型时期,传统的国家与社会的关系发生了重大变化。随着公民社会理论的演进与复兴,社团组织成为了公民社会的重要主体,社团组织成为了联系国家与社会的一个中介体。从这个角度来说,社团组织的发展状况可以作为考察国家与社会关系的一个更具体的维度。
报告人指出,近代公民社会理论由近代的“两分法”发展到了当代的“三分法”,从而更加致力于公民社会的结构性要素和特征的研究。志愿性组织即是公民社会结构中的重要成分。因而,近代公民社会理论是社团组织作为考察国家与社会关系维度的重要理论基础。报告人还认为,作为国家与社会中介的社团组织对于国家与社会之间的良性互动有着积极的作用。
进而,在此基础上,报告通过转型时期我国社团组织发展状况的分析,动态跟踪了我国国家与社会关系的流变,并针对我国社团组织发展过程中存在的弊端,思考了完善社团组织健康发展的对策,从而促进国家与社会良性互动关系的形成。
二、自由讨论
与会博士生针对上述报告人做出的报告提出了诸多有针对性的问题。不完全地列举如下:法律的统一性和地区差异性之间如何协调?行动中的法是否包括立法?法学家在立法中应发挥什么样的作用?现代化语义中的“返回中国”应当是怎么样的中国?理论法学和部门法学的研究领域是否应当划分?如何划分?理性是否能够划分为不同的类型?不同性质的社团在法律意义上有何的区别?市民社会与公民社会是否有区别?三分法是否得到分析中国现实政治结构的支持?针对不同的问题,上述报告人分别作了回应,各自阐述了补充意见。
三、评论(山东大学法学院 谢晖教授)
谢晖教授谈到,在这一单元的讨论中大家发言踊跃,充分表达了自己的观点。他代表这个组、这个单元对发言的博士生们表示感谢。通过大家的讨论,谢教授有两个深切的感受:一是博士生们在发表观点时都能够摆脱导师们的既有语言方式和研究范式,发言能够具有自己的语言特点;二是大家在对法制现代化这一主题的研究都具有了中国意识,紧紧扣住中国的现实状况。谢教授同时提出了他的思考:中国的法学出现了多元化的以及在未来可预期范围内的流派化的发展。在中国进行的法制现代化改革过程中有两种道路:一种是以“一个中心、单边进化论”所引导的现代化,即完全的西化;一种是借助中国既有因素和传统嫁接西方制度的法制成果。
谢教授接下来对五位博士生的主题发言作了简要点评:
对沈映涵的点评:谢教授倡导大家要进行制度阅读,包括规范阅读以及与规范相关的阅读,。并针对沈的发言提出了两个问题:一是什么是可欲的?现代性和现代化究竟是什么关系?沈所说的法理学界没有学者研究部门法的看法太绝对,呼吁广大法理学者关注中国法学。
对张国锋的点评:这个题目是一个很有价值的题目。当下我们中国的立法过程的一些举措是否就是相关学者意义上的回应性法?我们现在的立法过程尽管有一些公众参与,但未必就是回应性法。回应性法仍然是我们所必须不断追求的法制改革方向。
对廖奕的点评:中国当下处于法律多元状态,因此需要寻求法律的统一路径。但既有的立法理念是什么?我们并没有深入总结,尤其在立法过程中没有深入总结的情况下我们根据什么进行再造?也许现有的立法工作者所作的努力与今天所提出的立法理念并没有太大区别,所以建议他进一步对于中央和地方各级的立法者进行调查研究。
对孙国栋的点评:对中国的阅读说明当下的法制现代化针对的究竟是谁的中国?古典传统、五四传统、还是新中国成立后的现代化?他们有完全不同的传统,哪个必须是法制现代化必须超越的?了解了这些传统,我们是要驾驭它、超越它还是要与之对话?解读中国之后是要解构中国还是要通过解读中国寻求法制现代化的法制资源?
对郭剑平的点评:中国当下的社团问题已经成为了与国家相对的社会力量。中国古典社会社团也相当发达,书院、商会就是独立的民间的社团组织。问题在于如何预测、评价今后的社团发展。我们在整个制度建设中,价值性的因素虽然超越了古代社会,但是技术却远远落后于古代社会。
第四单元
主持人:魏治勋(山东大学法学院博士生)
一、报告人报告:
1、朱良好(山东大学法学院):社会转型时期多元纠纷解决机制成因初探
多元纠纷解决机制最初在民事诉讼法学界展开,其是出于结案压力的现实原因,但仅仅以结案压力的考虑作为多元纠纷解决机制的基础是不足够的。因此需要对社会转型时期的多元纠纷解决机制成因作深层解读。
纠纷解决机制有多种形态,各种形态中自主性与规范性逐渐增强,主体的自治逐渐变为纠纷解决机制的合法性来源。
关于社会转型时期多元纠纷解决机制成因,报告从三方面进行了阐述。第一,现代性与现代法治的反思是多元纠纷解决机制的文化意识成因。为了传统模式的缺陷,近来的纠纷解决机制理论开始倡导对话和沟通的程序主义模式。但这种模式不能够在传统的诉讼模式中找到生长点,而多元纠纷解决机制是在现代法制和现代性中生成的,其正是对话和沟通的程序主义模式运用的场域。因此,有独断到对话是多元纠纷解决机制的“真理标准”成因。报告者主要运用了哈贝马斯的真理共识论来说明这个问题,因为司法的决断性本质上与这种真理观不相容的。而多元纠纷解决机制恰恰符合了这种真理观。报告最后指出,“无讼”与“调处”是多元纠纷解决机制的历史传统成因,这无疑使得多元纠纷解决机制在中国比西方更容易找到适合其滋生和成长的土壤。
2、王小钢(吉林大学法学院):风险社会论说中的中国法制现代化——认真对待“反思性法制现代化”
主要观点是,中国学者首先要精心探究西方现代性理论和西方法律范式转换理论,然后结合对中国现实问题的理论化处理重构现代性理论和法律范式转换理论,并据此建构中国自反/反思性法制现代化。
2006年,有两位学者提出了中国反思性法制现代化观点。报告主要对这种新观点做出分析和反思,并开放出一些问题。
第一,这种新观点是否受制于一种“新的西方现代化范式”的支配?首先,这种新观点并没有从理论上处理中国系络(social context)中的各种社会系统,尤其是法律系统,与程序主义法律范式的衔接问题。因为程序主义法律范式恰恰已经预设了法治,包括形式法治或实质法治的存在。其次,贝克的生态民主并非哈贝马斯的审议民主,吉登斯的乌托邦现实主义甚至可能异化为强权政治逻辑。上述新观点把贝克和吉登斯不加区分,甚至把他们二人都装进哈贝马斯商谈政治和审议民主理论的箩筐。它也没有在对中国现实问题的理论化处理基础上重构中国法制现代化的规范基础。最后,这种以程序主义法律规范为依归的方法论似乎遮蔽了中国社会和社会的差异性和异质性。它还未说明中国法律变迁、社会变迁与程序主义法治国目标之间的互动关系与必然联结。因此,当下中国的反思性法制现代化观点可能受制于一种“新的西方现代化范式”的支配。
第二,西方现代性的reflexivity与中国法制现代化的反思性的关系如何。西方现代性理论中的reflexivity具有三层含义:(1)自反性;(2)行动中的反思性,即理性的张扬;(3)双向解释。贝克的reflexivity具有前两层含义,吉登斯的reflexivity具有后两层含义。吉登斯的“行动中的反思性监控”包括反思性自我筹划和反思性自我规制。然而,上述新观点简单地将“风险防空”视为反思性监控,而不是法律体系内部的反思性机制,因而在理论上忽视了贝克所说的自反性。其次,这种新观点并没有区分反思性自我筹划和反思性自我规制,更没有在反思性自我规制、双向阐释和中国法律范式转换之间建立理论上的互动模型。
第三,西方反思性现代性理论和西方法律范式转换理论能直接嫁接到中国法制现代化理论上吗?
上述新观点既没有论证中国反思性现代化的规范理论和动力机制,也没有论证中国法律范式向反思性法(reflexive law)转换的正当性和可欲性,以及转换机制及其关键因素。因此,我开放出来的一个问题是如何在当下中国反思性法制现代化观点基础上建构真正具有中国立场和中国品格的自反/反思性法制现代化理论。
3、杜月秋(南京师范大学法学院):转型时期基层社会的纠纷解决——对民间法与国家法关系的再思考
报告人指出,生活在基层社会的人们有他们那一套关于何为正义何谓正当的价值评判标准,当纠纷产生时他们对规范的选择体现了他们的理性和智慧。对于转型时期基层社会的纠纷解决,我们不可能划一地确定为国家法或是民间法。在这样一个特定的历史时期,我们几乎很难做出一个模式化的制度安排。
现代社会法律多元化的趋势表明,无论是国家法还是民间法,都不再是自足的规范体系,都有各自存在的价值和局限。在转型时期的基层社会,我们应当走出国家法律中心论的藩篱,充分估量民间法在基层社会纠纷解决中的价值、功能。通过调整、协调两者的关系,来有效地解决基层社会的纠纷和利益的冲突,提高法律实施的社会效应,而基层社会理想秩序的建构需要建立一套以人为核心的多元的纠纷解决规范体系。
4、张善根(上海大学社会学系):当代中国法律社会学的研究状况——以人与作品为对象的实证分析
报告的选题原因是,目前的法制现代化研究大都着眼从全球化的角度展开,而报告试图换一种视角,考察转型社会中法学研究知识体系如何变迁,以及法社会学的社会语境及其局限性。本报告的思路是,以知识社会学为方法论指导,以文献统计检索方法来研究。
截止于05年底关于法社会学的文献作者检索到了两百四十多篇论文,38本专著,从中可以看出我国目前的法社会学研究大致有三个特征:一是我们的法律社会学正处在一个不断新起、勃兴的阶段;二是我们的法律社会学研究还是业余的;三是法律社会学研究中法学性与社会性的失衡。
出现这些特征的表现大致有以下几点:第一,80年代前还没有太多文献,但80年后文献大量涌现,这说明我们的法律社会学研究正处在一个新生、勃兴的阶段。在开始研究时法律社会学大多只关注自我界定与理论研究,但现在已经逐渐拓宽到部门研究;2、虽然文献数量在不断增加,但研究一下研究者的研究量,220多个作者,仅仅发过一篇的占到186人,仅发过两篇有20多人,占了94%之多,因此可以判定他们大多只是凭个人志趣而研究,表现出一种研究的业余性;3、法社会学作为交叉性学科应该在法学与社会学之间是一种无障碍的沟通,但社会学界介入法律社会学的研究非常少,社会学与法学的交流也很少。
出现这些状况的原因可以总结为以下三点:1、研究文献的增长曲线与我国的政治开明的曲线相适应,说明中国的意识形态对知识的选择在法社会学的发展中起着重要作用;2、所借鉴的西方的法律体系和法学资源,蕴含了对于社会转型之间的需求;3、法社会学的发展与科研的奖惩制度相关。中国的学科体系没有独立的交叉学科,法律社会学的研究仅出自于个人的研究旨趣,相关的课题、基金等制度可以体现。
我们虽然有一种共识,但缺少专业的研究者;我们的研究也有核心力量,但总体上说,业余性占主流,难以形成稳定的研究范式。我们要致力于提升法社会学未来的发展数量和质量。
5、丁俊峰(华东政法大学):社会转型期合同知情权理论之演变
报告者首先对昨天的报告表达了自己的感受。主要是关于法律移植问题和部门法与法学理论之间的沟通问题。他认为,部门法与法学理论相结合有宏观上与微观上的两个方面。制度建构和理论是互动的,比如制度出现后,现实生活就要求理论去解释此制度,而制度探索的背后总有理论的前设起作用。
报告将契约知情权分为近代合同知情权与现代合同知情权,这种分类的主要思想根源是对古典“契约自由”的反思。限制“契约自由”是现代合同知情权的基础是限制“契约自由”,而这是源于合同当事人之间事实上的不平等地位和支配力的强弱。主要表现在资源有限性导致的实质不平等和人的有限理性造成的信息资源占有的不平等。
报告接着阐述了现代合同知情权的法理基础,包括诚实信用原则的现代复兴和合同义务的扩张。
最后,报告认为,对弱者权利合理的配置是现代合同知情权的实质。并留下了两个开放性的问题,即合同的附随义务理论解读公司法是否合适,以及社会交易关系能否定义为契约化的社会交往方式。
二、自由讨论
(一)提问阶段
1问:
针对王小钢的提问:以往的法制现代化理论有何错误?我国的研究现状如何?我们需要对以往的法制现代化理论进行反思的理由是什么?反思后的法制现代化的理论依据应当是什么,与以往的理论相比较有何优势?
针对杜月秋的提问:“民间法”的称谓是否恰当,将民间习惯称为法合适吗?其与国家法有何区别?国际的ADR调解机制与我国的非诉调解机制是否匹配?
针对张善根的提问:何为法律社会学?其研究方法哪些?其优势是什么?
针对丁峻峰的疑问:在保险合同,保险人往往也是弱势,不能单说被告者是弱势。
2问:
针对朱良好的提问:多元的纠纷解决机制是对中国原因的探讨,现代法制的内在危机在中国是否有典型性?多元的纠纷解决机制的“催生”是纯粹的“从无到有”吗?替代纠纷解决机制所达到的目标是什么?能解决好正式的诉讼纠纷解决机制的弊端吗?
针对杜月秋的提问:报告所提出的要改造民间法,但应当由谁来判断改造的必要性、目标,以及由谁来实施?
3问:
针对张善根的提问:190页的社会语境讲到三点,但看不出取向;研究者对于知识与社会的理解中谈到法社会研究不能离开理论预设,如何看待?
4问:
针对张善根的提问:研究数量是否等同于研究质量?
5问:
针对朱良好的提问:对于诉讼中严格适用规则必然不能产生实质公正的理论根据何在?如果没有严格的司法程序,如何保障司法正义?
6问:
针对朱良好的提问: 文章三个标题都在强调非讼机制,但多元纠纷解决机制是否应当包含司法的即诉讼的解决纠纷机制?
7问:
针对朱良好的提问: 文中对于哈贝马斯的观点引用很多,为什么说多元化的机制是程序理论范式的机制之一?
8问:
针对王小钢的提问:程序主义法律观的论述中现代化的判准是什么?放弃西方发达国家的现代化模式有何理由?
针对杜月秋的提问:民间法如何处理好国家价值观与地方价值观之间的冲突、国家法律制度与地方制度的冲突?
9问:
针对朱良好的提问:多元化纠纷解决机制中产生的冲突如何理解?
针对丁峻峰的提问:用合同理论来适用于股东保护问题等于是用合同法来研究公司法理论,合适吗?对于社会转型中的合同演变研究,中国的社会转型,但合同演变又是西方理论,如何理解?
(二)报告人回应:
1、朱良好:
(1)针对法官的调解和严格适用法律间如何区分的问题,朱良好认为,替代纠纷解决机制的表现是多元的,西方主持程序的法官和审理的法官是分离的,但中国没有审前程序法官,法官又调解又审判,因此中国的法官的调解和严格适用法律二者难以区分,中国没有处理好这个问题。
(2)针对替代性纠纷解决机制的催生问题,朱良好认为,现代法治追求形式理性,严格根据法律规范,因此容易带来无法达到实质正义的弊端,因此要求重视替代纠纷解决机制。
(3)针对替代机制为何能成为这种替代的问题,朱良好认为,社会决定了法律,而非法律决定社会,机制应与纠纷类型相一致,替代纠纷解决机制就是对司法不能很好的解决实质争议的一种化解。
(4)针对其忽视诉讼的作用的批评,朱良好认为这种观点是一种误解,他并没有否认诉讼的价值。诉讼体现的是一种形式公正,更有利于实质公正的追求。并且诉讼体现的程序本位的价值,让主体得到受尊重的感觉。替代纠纷解决机制只是为了缓解诉讼积压,不是对诉讼机制的颠覆。
(5)针对程序主义范式为什么为多元纠纷解决机制的基础的问题,朱良好认为,只要法官有判决的最终决定权,就有一定的弊端,判决本质是法官意志的体现。而多元的纠纷解决机制完全取决于双方的博弈与协商、妥协,体现的是双方的意志。
2、王小钢:
(1)潘红艳问了我一个很好的理论问题。公丕祥先生的经典中国法制现代化和当下中国的反思性法制现代化观点之间的关系是我讨论第三个理论问题之中的一个方面。
(2)潘云华问了我两个问题。首先,我并不主张放弃现代化。我的报告主张,通过反思和批判西方现代性理论,并结合对中国现实问题的理论化处理,重构中国的现代化理论。其次,西方新自由主义的现代性只是我们重构中国的现代化的一个参照框架,不是判准。我们能过别人规定好的生活吗?因此,至少在理论上有另外一些不同的参照框架,中国应有自己的现代性标准。
3、杜月秋:
针对“民间法”这一概念是否科学的问题,杜月秋认为民间法实际不是法律,而仅是规范,其是一个分析概念,并非与国家法对应的一种法律形态。
4、张善根:
(1)关于何谓法律社会学、方法什么、优势什么的问题,张善根认为其没有资格回答,他的文章并没有涉及到这些问题,而仅是从知识本身出发的阐释。
(2)针对研究材料的数量能否证明质量的问题,张善根认为虽然文中仅仅有数量研究,但没有认为二者等同。
5、丁俊峰:
(1)针对合同理论如何解决公司法的问题,丁俊峰从理论对实践的指导意义出发,认为合同理论的基本观念和原则在公司法中是能够适用。
(2)针对西方的合同理论是否能被借鉴的问题,丁俊峰认为,中国的合同理论实质上是借鉴西方的,并且还要继续借鉴。当然,除了提供制度供给,还必须进行理论阐释。
三、评议人评议:(中国人民大学法学院 朱景文教授)
朱景文教授首先指出现在的学术浮躁的现象确实存在,他批评了无实质内容的空洞研究,并对法理学人提出了踏踏实实做学问,多以材料作为研究基础的要求。
随后,朱教授分别对五位博士的主题发言作了点评。
针对朱良好的报告,朱教授认为,多元化机制确是可以从多方面来研究,但我们更应该重视从对比的角度着手进行研究。他还认为该报告的研究仅从抽象层面研究还远远不够,并期待更多的实例、数据作为研究的基础。
针对王小钢的报告,朱教授认为,关于西方的现代化理论我们接触的时间不长,习惯地认为现代化就一种模式,但我们应该试图运用多种理论去探寻解决现代化问题的解决方式。他还指出,该报告中的观点的直接依据多是大的社会理论,而没有中间的理论层次,即法律理论。西方对这块问题的研究还是有很多理论的,特别是法律理论,应该是我们研究的更直接的渊源
针对杜月秋的报告,朱教授认为该报告中对于民间法的提法是否合适的确值得我们思考,但民间法作为一种范式和工具还是能够运用的。他还指出,国家法和非国家法的关系,单纯局限在理论层面分析还很不够,他期待更多的实证研究。
针对张善根遇到的什么是法社会学这个问题,朱教授介绍了西方理论对此的解读,即法社会学能够在两个层面上被理解。一是法律社会学,这种意义上的理解对于法社会学的研究需要比较专业,技术化的因素较多;第二种是法律和社会,这种意义上的法社会学的研究不要求严格专业化,法学和社会学的研究都可以包括进去。朱教授认为,目前法社会学的研究一种倾向是搞理论,但大多内容空洞,没有太多新的有意义的东西;还有一种呈现为法律批评的形式,即用一种理论观点来评价现实中的法律问题。朱教授指出,我们应该把法社会研究理解为用一种社会学的方法去研究法律与社会的关系问题。关于法社会学的法学性和社会性问题,朱教授认为,法学背景和社会学背景的学者进行的研究各有优势和劣势。法学方面的优势是能比较容易发现问题的本质,但不知如何去研究这些问题。而社会学能提供有效的研究方法,但不太容易找到问题的症结。因此,我们要努力使这两方面的优势相结合,在法社会学中进行综合利用。
针对丁俊峰的报告,朱教授提出了许多十分有建设性意义的观点。他认为,撇开制度构建的研究也是不可能的,应当处理好理论与实践的关系。朱教授还指出,部门法与法理的结合是必须的,部门法如何提高到法理的层次上是十分值得探讨的问题。
第六单元
主持人:张 帆(中国政法大学法学院博士生)
一、报告人报告:
1、 张卓明(中国社会科学院研究生院):司法为民的关键在于司法公正
报告的主要内容是关于社会转型时期的司法理念问题,而司法理念问题也可归于司法功能问题的范围。报告人所提交的文章所采取的论述似乎是本质主义的,并运用西方的先进学说对中国的理论与实践进行批判。报告致力于研究人类社会是否有普适的现代化价值,如果存在,关键不是在于用西方的理论来评判中国的问题,而是是否应该来评判这种普适的现代化价值的问题。现代化理论的研究虽然首先出现于西方,但只要其具有普遍性,任何民族都应当承认它。
本篇报告有明确的思路,即其首先把“司法为民”作一个学理化的阐释,其次考虑在落实司法为民过程中的我们的得与失,并具体地通过三个司法事例来揭示。报告认为司法权的本质是裁判或判断权,而司法公正是实现司法为民的关键之处。
报告认为,要实现公正的司法,关键是解决制度上的问题,即司法独立的问题。并且,在社会转型过程中我们需要建构司法的一般客体,但又要避免过犹不及,从而忽视其他客体的建构。
报告人最后说到,虽然本报告的内容缺乏足够新意,也没有太多的实证基础,但他希望通过这个报告指出一些实践误区,重申一些基本理念,来把握司法权的实质,有序地推进司法改革,实现司法公正。
2、 王建国(南京师范大学法学院):转型中的司法能动
报告人指出,其报告主要包括三方面的内容:第一,司法能动的语义比较分析;第二,作为社会转型时期现实需要的司法能动;第三,司法能动的限度,有关能动与克制的平衡。
具体而言,当代中国正经历着一个由传统社会向现代社会转型的历史进程。社会转型必然催生新型的利益和权利关系,而这必然要有相应的法律进行保护,否则可能对政治稳定造成冲击。因此,面对新型权益纠纷,司法者需要发挥司法能动性,在司法过程中秉承正义的法律价值和理念,遵循法律原则,并充分运用司法经验,正确地适用法律,在理性地对案件的事实问题和法律问题做出判断的基础上行使裁判权,以解决纠纷,维护社会的公平正义和秩序。
司法者的能动性不仅有助于维护社会秩序、形成调整新型权益的规则,而且也有助于司法公正与效率的实现。司法者在司法过程中只有遵循司法能动的正当性原则,合理界定司法能动与司法被动的界限并妥善处理二者的关系,才会达到司法的法律效果和社会效果的有机统一。
3、侯学勇(山东大学法学院):法律论证中的融贯论——基于转型时期纠纷解决的司法途径背景
报告首先从社会转型时期的内容谈起,计划经济向市场经济的转型以及全球化的背景下,利益出现多元化状态。和谐社会的司法建构,应当在保证诉讼主体机会平等的基础上,以整体性观念衡量利益纷争。多元利益纠纷的司法解决机制应当是一种对话的模式。而作为法官,一方面要考虑各方利益,而同时要依法判决,这种判决实质上是建立在法官信念的融贯性上的。报告指出,主体的信念体系应当达到融贯状态,信念体系中的各个节点应当相互支持,并且之间要保持一致,信念体系要与单个信念提供整体性支持。当然,法官的信念体系主要由法律规定,但也首先多其他因素影响。
最后,报告指出,对话的法律论证模式为多元主体提供一个形式上平等交涉的场合,融贯论为法官的决定提供一个整体观念下的衡量标准,对法官的自由裁量形成制约,并对社会强势群体的不良干涉产生抵御。
二、自由讨论
(一)提问阶段
1问:
针对张卓明报告提问:现代化基于一种普遍性论述,这是一种被价值所承载的话语,它背后的依据是什么?
针对侯学勇报告提问:既得利益集团的范围是什么?
2问:
针对张卓明报告提问:普适性价值是否要在西方的语境下谈?能否回避西方语境来谈论?
针对侯学勇报告提问:对投票悖论是否有研究?价值是不可以比较的,又怎样比较和融贯?
3问(南京师范大学法学院 曹也汝)
针对张卓明报告提问:司法的大众化、世俗化是否是司法公正的反证?达到司法独立性的可能路径是什么?
问4(吉林大学法学院 王小钢)
针对王建国报告提问:能动司法包括的最高法院的司法解释和法官解释是否能够以传统的法律解释理论来解释?
针对侯学勇报告提问:法律问题的融贯性关于多元性的利益主体有些多元性的语境,保证一种最低融贯有没有可能性?
(二)报告人回应:
1、张卓明
针对相关问题,张卓明认为,普适性价值能够回避西方语境来谈论,并且没有必要在西方语境来谈论。
2、王建国:
针对相关问题,王建国作了对应解答。他认为司法大众化确实可能导致不公正,并承认司法独立是整个社会政治结构的问题。他中国传统的司法史主动性过于,所以强调司法被动性,但存在矫枉过正的状况。所以在转型社会应当将两者融合,将传统纠纷解决机制同现代结合起来。许多司法活动都要发挥司法能性,司法转型还在进行。法律效果与社会效果的统一对实现司法公正有积极的意义。
3、侯学勇:
针对相关的问题,侯学勇作了分别解答。他认为,既得利益集团的范围包括官僚集团、国有企业向民企转化过程中形成的垄断企业等可能对司法过程产生影响。侯学勇认为价值是可以传递的,否则很难达到整体性。他还认为最低限度的融贯是能够达到的。
三、评议人评论(中国政法大学法学院 齐延平教授)
齐教授认为,所形成的共同看法是,中国社会转型中法理学也面临着转型。由于我国的特定的历史背景和教育背景,老一代法理学家的知识结构存在着先天的不足。所以中国法理学的转变将在经受现代理性教育的年轻法理学人中开始。传统的单线的历史观导致我们对一系列问题的解读产生了偏差。现在许多观点将一些当今的制度和观念的不足归咎于我国经历的漫长的封建时代。但事实上,封建这个概念本身也是由西方引进的。在阐述了这种封建的概念之后,齐教授认为,古代中国是高度集权的中央专制制度,而不是封建制度。契约观念、分权观念、法治观念都是在封建中产生的,只是在资本主义社会被制度化罢了。依据上述思路,齐教授的基本观点是,我国法治的落后是因为我国过早地关闭了封建时代。
齐教授接着评述了这一单元的四个报告。他首先确定了司法权的四个特性:被动性、中立性、判断姓和终局性。根据这个标准,齐教授对四个报告分别提出了建议。
针对张卓明的报告,齐教授认为,在学术研究当中,司法为民的口号是错误的,其不符合司法的性质。司法应当保持公正和中立性,法官不能代表国家,只能代表法律。解决司法腐败问题关键是要解决司法权的行政化问题以及防止其作为政府的执政工具的问题。
针对王建国的报告,齐教授认为相比作为能动的力量,司法更应当是一种保守的力量。他认为,越是在社会变革的急剧的时代,法院和法官越应当担当一种社会云动的制动装置。他还指出,司法能动作为判例法国家司法理念的一种,是较难与成文法传统兼容的。法官的能动性主要发挥在疑难的案件中,而疑难案件的数量是很少的。因此就少量疑难案件中的情形是不足以说明司法能动性的。他还指出,效率不应当成为司法所追求的价值,而应当是立法机关所关注的问题。作为法官,只要按照法律规定审限完成审判工作就不存在效率问题。
针对侯学勇的报告,齐教授指出,融贯的概念是协调性和一致性,因此用其解释性的词句来表达融贯一词更为合适。他还认为,司法信念体系为判决提供了理由,这中间的跨度如何连接值得考量,因为每个法官信念不同,其是不能构成判决依据的。
齐教授还对陈爱蓓的文章提了中肯建议,认为该文章只进行了一般性的介绍,而没有理论上的论述。齐教授还提出了为什么要引用诉辨交易的问题,主张对传统较为僵化的真理观、世界观进行反思。并建议陈运用经济法学的方法,引入诉讼成本分析来支持自己的观点。
第七单元
主持人:徐清飞(吉林大学法学院博士生)
一、报告人报告:
1、祝捷(武汉大学法学院):论转型宪法——转型宪法学的前言
报告提出,宪法作为一种普遍现象已经得到了普遍认同。宪法学与社会实践相脱离已经是不争的事实。报告人认为,宪法在社会转型期的作用和功能为何,是仁者见仁的问题。
“转型”是指经济以及与之相适应的政治、文化、社会在一个短的历史时期内的剧烈变动。而“常态”是指经济、政治、文化、社会等诸元素在一个“可接受”的时间距离内变化的状态。
报告认为转型宪法有超越常态宪法的特征,其具体体现在以下方面:1、转型宪法的两难困境;2、释放国家发展的信息;3、通过多种宪法变迁适应时空环境变化;4、人权内容和保障方式的多样性、5、违宪审查制度和宪法解释的重构。
2、 潘红艳(吉林大学法学院):社会转型与中国部门法制现代化研究——以保险法制现代化为视角
报告认为,现代化是一个动态概念,回顾人类历史,曾进行过三次伟大的革命性转变。现代化,以内容实质角度观之,与第三次革命性转变重合,美国社会学家将其分为“内源发展者”和“后来者”两大类型,即“早发内生型现代化”和“后发外生型现代化”。
报告指出,社会转型的特征有以下几点:1、非现代化、现代化、后现代化问题交织纠错;2、经济的、政治的、文化的利益群体冲突共存;3、思想认知、意识形态、价值观念多元共生。报告还阐述了其论述社会转型时期的部门法制现代化包括的内容,主要包括:1、法制与法制现代化概念平台的搭建;2、社会转型时期法制现代化的目标和任务;3、部门法制现代化与法制现代化;4、部门法制现代化的路径。
报告人提交的文章还论述了社会转型时期的保险法制现代化问题,主要包括下面的内容:1、保险法制现代化依托——保险立法发展状况考察;2、保险法制现代化基础——保险业发展状况考察;3、保险法制现代化的路径——保险法理念的整修。
3、 张薇薇(武汉大学法学院):论人本法律观与立法制度革新
报告首先谈到了报告提交文章的写作背景在于作者参加的一个课题写作,而本篇报告只是这篇课题的一部分。
本文的基本结构框架可以分为三部分:1、简单评述人本法律观的基本问题阐释;2、人本法律观作为立法制度革新的理论支撑;3、人本法律观的立法设计,具体从主体立法制度、程序立法制度、监督立法制度三方面来论述。
4、薛剑祥(南京师范大学法学院):死刑程序的正当化构造:以二审开庭为切入点的探讨
报告认为,随着死刑案件审判程序和死刑复核程序改革的推进,死刑第二审案件已经逐步实现全部开庭审理。由于死刑第二审案件长期以书面审理方式为主的惯性作用,要实现开庭审理的政策目的和诉讼价值,研究死刑第二审案件开庭审理的基本原则和技术规范,进行死刑程序的正当化构造,具有重要的现实意义。
报告人认为,死刑第二审案件开庭审理的基本原则包括正当程序的原则、全面审查和重点审查相结合的原则、二审开庭诉讼效率的原则。死刑第二审案件开庭审理的技术规范则包括充分的庭前准备、证人鉴定人出庭作证、对死刑适用实行强制辩护、准确把握庭审重点、审判长的庭审指挥权等方面。
5、沈明磊(南京师范大学法学院):游离于理想和现实之间——从法制现代化的角度看民事诉讼证据规定的适用
报告人指出,最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》在具体适用过程中并未取得其原本预想的效果。追究其原因,主要在于该规定的具体内容并不完全符合中国的实际情况,这促使我们去论述法律移植所应当注意的若干问题。本报告从法制现代化的视角,介绍了我国民事证据制度的历史沿革。基于此,报告人指出法律移植与社会接受程度的之所以反差巨大,关键在于法律的产生和发展与相应的文化环境之间是密切相关的,而《证据规定》实施的法律文化土壤在中国尚不完全具备。
进而,报告人对《证据规定》的适用提出了相应的展望与建议。并得出结论认为,法律文化本土资源的利用应当与社会需要而非空泛理想相结合,形成“能够”实现的规则而不是幻觉中的蓝图。在此过程中,渐进实现民众社会生活领域的现代化尤为重要。
二、自由讨论:
(一)提问阶段
1问(李学兰):
针对潘红艳的提问:论文的逻辑是不是从大到小?保险几乎没有任何本土性的东西,既然没有传统何来现代化之说? 怎样才能达到?是否通过理念修改就可以达致现代化?
2问(周力):
针对祝捷的提问:作现象学传统的诠释学,倾听如何进行?
3问(倪斐):
针对张薇薇的提问:革新与创新之间有不同,文章里同时使用是想具体说明什么问题? 立法本位问题,人本位是否能使用所有的立法制度?
4问(候瑞雪)
针对张薇薇的提问:人本法律观的法律依据是是什么?政治场域中的论说与学术场域中的理论研究有何关系?
5问(陆幸福)
针对张薇薇的提问:设计宪法监督委员会作为一种监督机关,但宪法监委会的设置是在人大及其常委会之下的,这样安排是否以下级监督上级?如何起到监督立法作用?
针对薛剑祥的提问:提到二审开庭正当程序的调和,认为审判方不能只按照控辩双方的举证来判决,那还能通过何种方式来发现法律事实?文中谈到二审死刑案件,检察官员的公诉人身份与一审有差异,是何种差异?文中建议最高院死刑复核程序要求证人出庭,用证言笔录来决定死刑是否说明现在的司法判决太依赖于证言笔录?
6问:
针对潘红艳的提问:文中的前半部分把部门法制现代化放在特定的转型社会中考虑,但后文为何中没有涉及转型社会?部门法制现代化要以西方为参照,但中西有别,如何处理传统和现代的关系问题文中没有提及。对实现法制现代化的路径分析,七个法律部门只提出了两个路径,这两个路径能囊括所有的法律部门吗?
7问(沈映涵):
针对张薇薇的提问:文中提及的“人”是个人之人还是众人之人,二者产生冲突该如何处理?
(二)讨论人回应:
1、祝捷:
针对周力的回应:“倾听者”是由德沃金提出的,以宪法解释代替宪法方法,倾听者不是哑巴,是宣告者,所有理解宪法的人都是适用宪法的人。
2、张薇薇:
针对倪斐的回应:对于“革新”与“创新”不能混用的问题基本赞同他的观点,但是在某些地方用革新也是可以的。比如立法听证,其不是必须的程序,是选择程序,这一制度已经存在了,就不能用“创新”。
针对人本法律观的提出与既有法律观的关联问题:人本法律观的理论支撑和理论范畴问题文中论述的应该是比较清晰的,认为混乱是误解。
针对学术和政治的关联问题:基本共识是,法学研究必须建立自治,这是基本立场,我个人也恪守。但这是否就意味学术与政治就不存在关联?学术与政治关联的考虑不意味学术就应当依附政治。
3、 潘红艳:
针对文章的逻辑问题,潘红艳认为其逻辑结构是锥子型的。
针对有人认为他照搬西方,她的回应是认为其文章中已经有阐述,认为法制现代化不能照搬西方模式。
针对保险法律制度现代化的问题,潘红艳认为保险法律制度78年进入,中国的保险制度就是现代的,其不存在现代化的问题。
4、 薛剑祥:
针对相关问题,薛剑祥指出,法官不能只依据控辩双方举证裁判。关于检察官员的公诉人身份与一审有差异问题,他认为出席的检察官的对抗身份的差异在于,二审中公诉人已经经历一审判决,其消极性的特点依然可能维持,所以与一审中公诉人有区别。他还回应道,法官应当不要太多依靠主观证据,要重视客观证据
三、评议人评议:(西南政法大学行政法学院 赵明教授)
赵教授谈到,从博士生同学们的现场表现来看,大家都需要进行沟通、交流,所以他非常希望这样的论坛继续下去。
赵教授首先对两天来的论坛做了一个总体性、抽象的陈述和印象描述。他认为法学是“可俗可雅”的,可以是一种十分务实性的学科。在法理学研究中,一些人是脱离现实的纯粹的理论家,而更多的人更类似于策论者。赵教授认为两者都很重要,要做得也很不容易。特别是后者,必须要具备非常强的洞察力、历史责任感,更要有比较强的文字能力。因此赵教授建议博士生们加强自身能力,以成为有一定影响力的学者。
最后,赵教授指出了博士生们提交的文章在表述上存在的不足,建议他们在表述上、语言上做到通畅、平实。赵教授还对张薇薇和祝捷两位博士生提交的文章中的具体表述进行了逐句的点评,给了与会代表和旁听学生很大的启发和鞭策。
(四)闭幕式
第三届全国法学理论博士生论坛经过两天紧锣密鼓的进行,终于在4月26号下午圆满地落下了帷幕。南京师大学法学院副院长李浩教授主持了闭幕式,论坛顾问委员会委员代表、吉林大学法学理论研究中心邓正来教授作了学术总结,南京师大法学院法学理论学科负责人夏锦文教授代表承办方致辞、西南政法大学法学研究所赵明教授代表第四届全国法学理论博士生论坛承办方致辞、第三届全国法学理论博士生论坛筹委会代表王建国博士生代表本届论坛筹委会先后致辞。
邓正来教授在学术总结中高度肯定了此次论坛的举办水准,在已经召开的三次法学理论博士生论坛中此次论坛无论是论文水平还是讨论水平都是最高的。同时与会专家学者们所展示出来的谦虚而严谨的学术风范令在座的每一位博士生都肃然起敬。本次论坛分为六个单元,探讨了四个方面的问题,分别是社会转型与法制现代化基础理论的研究、社会转型中的法社会学研究,社会转型与司法功能的研究、社会转型与中国部门法制现代化的研究。其中核心概念在于中国社会转型,中国社会转型的重要性在于给我们的法制现代化研究明确了特定的时空限制。社会转型的基本进路有两种:一是秉持信奉某种普适价值的信念而展开具体研究;二是在反思和批判意义上展开研究。即使是被我们被认为是终极的价值观都有其时空限制;同时反思和批判也极其重要,这些反思和批判不是要颠覆普适价值,而是对普适价值的具体落实。同时邓教授针对此次论坛的探讨提出了两个问题:一是我们的法制现代化要往哪里转型?一般理论认为是从传统到现代的二元的转型,但这种转型是内在的规定性还是外部设定?这一点我们要继续研究;二是中国基本社会转型的特性问题。全球性社会的来临,使完全新的社会转型的结构诞生,中国当下的转型实际上是一种示范下的、带有某种明确目的性的转型,而西方完全是自然性的转型,我们不能简单的认为我们的治理之道只有一种,我们应该探寻更多的路径。最后邓教授期待大家将此次论坛中结识的友谊带回去的同时也把论坛中的思想火花带回去。
夏锦文教授随后指出,此次论坛中的博士生们充分显示出了他们深邃的思想、雄辩的口才、机智的提问、敏锐的回答。专家学者们精到的点评也指明了学术研究的方法和方向,使法学理论研究不断走向深入。“法制现代化”短短五个字概括了法律的发展、目标、路径、方法。法制现代化的研究落实到中国,使我们法学研究者体会到了沉重的历史使命感与责任感。夏教授具体分析了当代中国的转型的复杂状况,指出当下中国的法律与实践已经出现了多元状况,而且在社会转型过程中人们的思考又是多向度的,几乎涉及到传统、现实、东方、西方的所有方面。夏教授进一步提出了对我国法制现代化的建构要求:中国的法制现代化的深入与全球化深入的过程相重叠,目前又迫使中国的法学面临一种西方后现代化的研究状况。研究中国的法制现代化问题不仅需要学习西方的各种法律形态和性质,中国更需要思考自身,反思自身的法律文化和法律传统,进行反思性的法制重构。最后夏教授希望论坛结束后,对中国的法制思考还要延续,我们要致力于共同推进中国法制现代化的进程,共同推进中国法学的发展。
赵明教授代表第四届全国法学理论博士生论坛的承办方首先感谢了此次论坛的承办方——南师法学院的热情款待。赵教授对明年的论坛作了三点展望,他首先代表第四届论坛的承办方——西南政法大学,决心尽最大努力把第四次论坛承办好,并代表西南政法的法学理论学科点的同仁们向大家发出真诚地邀请,希望大家为论坛的顺利举办献计献策。
最后,本届论坛与下届论坛的承办方代表进行了会旗交接仪式,本届论坛的筹委会代表王建国博士就筹备工作也作了汇报,第三届全国法学理论博士生论坛圆满成功,胜利闭幕。
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