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第二届全国法学理论博士生论坛简报


开幕式

2006年5月12日8点30分,第二届“全国法学理论博士生论坛”在百年名校山东大学新校图书馆学术报告厅隆重开幕。来自吉林大学的邓正来教授,武汉大学的汪习根教授,南京师范大学的眭鸿明教授,广西大学的魏敦友教授,中国政法大学的陈景辉副教授,山东大学的陈金钊教授、谢晖教授、肖金明教授,山东大学副校长樊丽明教授,山东大学研究生院常务副院长刘树伟教授等著名专家、学者参加了本次开幕式。


开幕式由山东大学法学院范进学教授主持,“有朋自远方来,不亦乐乎”,范进学教授首先对参加这次会议的来自全国各地的学者,来自美国的著名法学家伯尔曼教授和各位嘉宾表示了诚挚的欢迎。随后依据大会议程,首先由博士生代表武汉大学法学院占红沣同学代表全体与会博士生致词,占红沣对这次会议主题的意义进行了探讨,并代表所有与会博士生表达了对主办方的感谢。与会专家代表吉林大学理论法学研究中心邓正来教授的致词表达了论坛对于博士生进行学术交流的重要性,并对论坛的成功举办寄与厚望。谢晖教授代表山东大学法学院理论法学研究中心致词,他介绍了山东大学理论法学研究中心的具体情况,并对与会代表表示欢迎。山东大学法学院常务副院长肖金明教授代表山东大学法学院致词,肖金明教授强调了论坛的重要性,并介绍了山东大学法学院正在进行以及即将举办的学术活动。山东大学副校长樊丽明教授致词,樊校长除了代表山东大学对与会代表进行欢迎外,还简要介绍了山东大学的历史和特色,并预祝论坛能够取得丰硕成果。


最后,由美国著名法学家伯尔曼先生进行致词。伯尔曼先生就法律的全球化问题发表了独特而深刻的见解。他认为世界经济文化“全球化”是一个不争的事实,但他认为,这种表述是不准确的,因为用于表达“全球化”一词的“Globalization”的词根“Globe”一词是“球或地球”的意思,这仅仅是一个地理概念,他更喜欢用“World”一词来代替“Globe”,因为它不仅仅是一个地理概念,还表征着深刻的人文内涵。伯尔曼先生并因此以“世界法”一词来称呼他所研究的领域。他认为世界经济文化的一体化需要“世界法”,“世界法”的建立在于寻求各国法律之“共识”,此处“共识”一词的观念和柏拉图的“理念论”相近。伯尔曼的意旨为:我们今天的所谓美国法、中国法等国别法律仅仅是复数的个体事物,我们只知个体,而不知其共同理念,这显然有失偏颇。所以我们应该努力探求各国法的共同理念实质,而这种共同理念实际上正是 “世界法”。伯尔曼先生的讲话博得了与会专家、学者和广大博士生们的深深认同,引起了大家对于全球化问题的深度思索,引领着本次论坛向着更加深入的广阔领域推进。


开幕式结束后,与会人员合影留念。




第一单元 法律全球化的一般理论问题


(因为时间问题,第一、二单元没有安排自由讨论)




主持人:李学兰(山东大学法学院博士生)




(一)主题报告:




郭杨骞(吉林大学理论法学研究中心):


文章题目:《法律全球化:价值的平衡?还是价值的冲突?》


在全球化的运动过程中,法律人是什么角色?我们是不是被跨国企业与政客所蒙蔽及役使?法律人是否真切关注全球人类整体的真正的利益?还是法律人只关注国际法条的变动和追求法律规则的时尚化?在法律全球化过程中,国际贸易秩序作为典型的催生者,其中,又以反倾销与知识产权是最为显著的领域。国际贸易秩序本应当是通过国与国之间的磋商下形成的,但现今所呈现的结果并非如此。从有关的反倾销事项的贸易规定看,大多都是由欧盟指令或欧洲法院判例及美国国际贸易防卫措施调查规则表现出来。全球化的进程中,不应当是由单一国家或少数地区所主宰的,而应当由各国在平等与尊重的基础上进行相互理解与吸收。如果以西方文明沙文主义的态度企图指导全球化的进程,则所谓的文明冲突将从书本上的内容演变成为人类现实的灾难。




王新生(山东大学法学院):


文章题目:《法学语境下的全球化理论定位》


论文分三个部分。


第一部分是对法律语境下全球化概念的选择:1、全球化是全球范围内的相互联系密切化。2、全球化是各种资源在全球范围内流动配置。3、全球化是人类在全球范围内共存的意识。4、全球化是全球范围内制度的整合与协调。5、全球化是主权国家公共权力的必然退缩。


研究方法中讨论到一个词:“关系”,全球化是新兴的关系模式。在法学语境下,我对全球化的定义是:全球化是一种过程描述和趋势判断,它所揭示的是人类的思想、意识、行动跨越国境发生作用和影响的关联性。


第二部分是全球化的主要课题:1、全球化的逻辑定位:全球化与国家主权。2、全球化理论的价值定位:全球化与人权。3、全球化理论的基点:比较优势与文化认同。4、全球化理论的模式定位:一体化与多元化。5、全球化理论向度定位:物质生活的全球化和精神生活的全球化。


第三部分指出法学语境下全球化理论研究的主要进路。




杨清望(吉林大学理论法学研究中心):


文章题目:《法律全球化在中国的争论、困境及可能出路》


中国研究全球化的三个争议分别是:法律全球化有没有?要不要?如何应对?我认为我们遵循的是西方的解释方式,这使得我们陷入事实与价值的困境之中。从全球化的发展路向来看,每个阶段都有内在规律性,而在当下的全球化来看,全球化已经把世界连接在一起。全球化强调动态与静态的结合,应该从多维和发展的视角来理解全球化的内涵,并进而来界定全球化的价值,在此基础上进一步探讨全球化对法律全球化的制约和影响。最后我提到法律全球化理论的根本出路:现代法的精神转换,法律全球化从根本上转化法治精神。




薛林(武汉大学国际法研究所):


文章题目:《“法律全球化”是否可行?》


论文的起始是源于对法律全球化与区域化的思考。当时设计的思路是这样的,论文分为三个部分:第一部分是关于法律全球化的基础思考,论述从“法律是否可以全球化、法律全球化的实质是什么、法律全球化是否一种客观存在”三个问题展开,在此基础之上提出自己对法律全球化的定义和特征的理解,并将之与类似概念相比较;第二部分是关于法律全球化与区域化的关系思考,指出法律区域化的概念与特征,揭示法律全球化与法律区域化的关系。我个人认为法律与经济的全球化与区域化都是自由化和一体化在全球和区域两个层面的反应,是对立统一的关系。当然这个观点可能并不成熟。谈论法律全球化和区域化的关系时就要提到它们的现实表现,比较明显的是法律全球化要提到WTO的规则,而区域化要谈到的是区域贸易协定,因此这一部分将涉及这方面的问题;第三部分是关于法律全球化与法律区域化的实现途径。在我看来,法律全球化在当前以至相当长的一段时间表现出来的是全球与区域法律的趋同化,其终极目的应该是一体化。当然这是一个相当漫长的过程。在这个过程之中,我感觉似乎存在着一个渐进性与同时性并存的问题。首先是全球化与区域化的渐进而又同时的发展。其次是分别对法律全球化与法律区域化进行考察时的渐进性与同时性,这种渐进性和同时性既表现在公法和私法的角度,也表现在程序法和实体法的角度。


然而,在论文写作的过程中,由于时间和篇幅的限制,只解决了“法律是否可以全球化”这一个最基本的问题。我认为,对这一个问题的回答因对法律全球化内涵不同的理解而有所不同。我将对法律全球化的内涵的不同的理解简单归纳为五个观点:法律全球化是超国家的立法机构创设全球统一适用的单一法律;法律全球化是私法主体创设的规则的全球适用;法律全球化等同于法治全球化;法律全球化就是法律美国化或者西方化;法律全球化是法律在全球范围的趋同化或者一体化。将上述五个观点结合国家主权、政治多极化、利益、国际法与国内法的界限四个问题进行分析,得出以下结论:主张超越国家的全球统一立法和私法主体的全球立法的法律全球化,以及将全球化视为强国(主要是美国和其他西方发达国家)推行法律霸权和法律殖民的途径的观点都是不可行的,无法获得法理上的支持。在剔除上述观点的前提下,法律全球化可以与国家主权、政治多极化以及各国多样性(差异性)并存,并不违背国家的意志与利益,不会动摇国内法与国际法的基础,因此在法理上是行得通的。法律全球化同时将对上述诸多因素产生深远的影响,法学理论也应随之进行相应的调整与更新。




徐清飞(吉林大学理论法学研究中心):


文章题目:《全球化概念辩思——一种脉络化的解读》


我们是在什么意义上讲全球化和法律对话呢?如果把全球化这个西语概念视为天然正当之物,未加批判反思,而各说各话,那么如何对话?因此,本着一种前提性追问,全球化与法律对话有可能产生:1、全球化问题本身问题化。但全球化本身是个多元概念,在没有对全球化本身问题化的前提下,如何对全球化问题本身问题化?2、对全球化概念的使用进行一种前提性批判,不加反思地将西方的概念话语系统、分析方法与路径拿来是否有其正当性?其指称的对象与分析说明的事物能否内在一致?概念的移植与复制也不能保证感知结构对世界的重新认识。既有的分析框架依旧主导对全球化的研究。但由于本体论立场研究的出发点即对生活体验的不同,全球化叙事从来不曾定于一尊,形成大量文本,因此,基本工作是文本的阅读与文献的比较分析。但文献分析绝非简单文本罗列与排序,一切言说和书写都是社会的,都根基于社会脉络之中。因此我以贝克的脉络化的普遍主义与罗兰·罗伯逊的Globalization概念来梳理西方的全球化脉络。本着这种脉络化的背景,我们需要回答什么是我们自己的全球化?仅仅批判与反思是不够的,我们需要自己的话语思维方式,需要一种自主性。在余论部分,本着脉络化、全球化的法律对话,我们禁忌法律对话的假大空,尤其是法律全球化有可能把非常繁复的法律现象化约为简单的判断性命题。




(二)评议:




邓正来(吉林大学理论法学研究中心):


全球化问题不能乱来,不能随便认为从李嘉图哪里就开始提出这一问题了,二战前一直没有提出此问题。虽然说全球化问题可以追溯到马克思,但是不能说马克思就做了很深的研究,否则这个概念的批判就没用了。比如说我们中国一谈到和谐社会,就说我们中国古而有之,要注意,在不同的语境下全球化的意义是不同的。我认为各位论者的观点都比较封闭,没有提出一个开放的体系,我们应该像休谟一样,关键是要有问题意识。我们好像对所有问题都在寻求答案,但问题是我们并没有提出一个真正的问题,到最后还是在一个应然与实然的问题上纠缠不清。我希望大家研究问题时能看到其背后的真正实质性的东西,不能总是漂在表面。我认为,这才是推动中国法学发展的真正动力所在。






第二单元 法律全球化与法律现代性问题




主持人:占红沣(武汉大学法学院博士生)




(一)主题报告:




付池斌(中国人民大学法学院):


文章题目:《美国新现实主义法学的勃兴及启示》


我研究有三个材料来源,一是范愉教授从美国来回来的材料,第二是我的美国博士生同学带回来的材料,第三个就是从网络上得到的材料。新现实主义法学是美国最流行的法学理论,现正在美国开展多种研究活动,他们继承了美国现实主义法学注重法律社会现实的传统,跨学科、多角度研究法的社会效应,它的勃兴有着深厚的哲学基础和法学基础,新现实主义法学的理论和实践对破除法制信仰的传统误区,全方位客观研究法制的现实问题,提升司法公正的理论认知,探寻司法公正实现的内在机理,确立法官的主导地位,实现法官真正独立等具有重大启示意义。




周赟(山东大学法学院):


文章题目:《关于现代性法律之弊的几个断想》


在我的这篇论文当中,我共讲了四个方面,但由于时间关系,我想谈一下“法律建基于理性人的假设上有什么不足”这个问题。启蒙理性虽则给人类带来了巨大的文明发展,但却也使人类具有某种程度的理性崇拜情节。就法律领域而言,我们几乎所有的法律都建基于理性假设之上,这一做法有一定的负面效益,可能会造成越来越多会算计但并不道德的人,而如果社会上这样的人太多,则法治之可能性也就可能不存在了,一句话,法律自己破坏了法治。后现代思潮对启蒙理性的批判正在这里着力;但后现代思潮完全否弃理性似乎有点过分——事实上,任何否弃理性的理论如果经不起理性的推敲,就不可能具有真正的说服力。从这个角度讲,我们不应该因为启蒙理性具有某种不足就否弃理性本身。事实上,除了否弃理性之外,我们完全可以换另一个思路,那就是拯救、修补它。哈贝玛斯的对话理论就是一种相关理论。我个人认为传统中国文化中的教化理论、教化机制是一个值得我们珍惜的借鉴对象。诚如孟子所说,教化的作用在于使“民日徙善而不自知”——这样一来, “好人”可能就不会被理性法律所“害”,所压抑了。




夏继森(吉林大学理论法学研究中心):


文章题目:《说不尽的“现代性”》


我的文章是对邓正来先生文章的评论,文章分为三部分。


第一部分:理清《中国法学向何处去》一文的主旨,我认为,文本主要论证了这样一个判断,“现代化范式”支配了1978——2004年中国法学,凸现出来4种模式,即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”、“法律文化论”,并对现代化范式进行了质疑和批判。


第二部分:是对《中国法学向何处去》一文的评论,在肯定其文本重要意义的基础上,我着重指出本土资源论并没有真正受到现代化范式的质疑。苏力与邓正来一样对现代化范式进行了质疑。苏力秉承的是福柯对现代化的诠释,在福柯所诠释的意义上,邓正来是一个现代主义者。


第三部分:进一步评论,邓正来提出的达致中国法律理想图景的途径与哈贝马斯的商谈理论是一致的,在哈贝马斯所诠释的现代性意义上,邓正来依然是一个现代主义者。简而言之,问题的要害之处在于,如何定义“现代性”。




(二)评议:




范进学教授(山东大学法学院):


有个前提,我对夏继森同学的文章就不多做评议了,因为他是针对邓老师的观点的评议,评论权应该给邓老师。我侧重于从微观的角度评议。


第一篇文章:美国新现实主义法学对于我们中国的学者有些陌生,这是新的命题。报告人只是论述了美国新现实主义的勃兴以及对中国的启示,问题是缺乏对具体内容的梳理,感受不到它的价值所在,对内容不了解,就无法谈及启示。


第二、三篇文章:任何问题的判断都要有两面性,无论是法律的理性、权力、科层性都有双重性,我认为后现代思潮对现代制度的批判,更侧重的是反思,后现代思潮人仍然没有脱离这个理性。现代性的道路是很漫长的,到目前为止,固有的价值仍然限定于现实性的法律上。




魏敦友教授(广西大学法学院):


我写过一篇文章叫《老师、学生与争议》。要批判老师,但是怎么批判,如果借整理文本的名义来批判老师是要不得的,我觉得你没有老师一起思考。我们要和老师一起思考,才能把问题推向前进。邓老师说,问题要被开放出来,我们的思路要被开放出来。邓老师讲问题的时候,我就在背后思考,要站在老师背后来思考,我看他在思考什么问题,我现在才能提出其中的问题。重要的是要提出老师问题中的问题。我们不是要回答问题,而是要提出新的问题。




夏继森(吉林大学理论法学研究中心):


我论文的主旨不是仅仅和老师争辩,是在和老师一起思考。我们应该生活在一个什么样的社会秩序当中?这是邓正来所秉持的两条红线之一,但就已经形成的文本的文字来看,他只是论证了这样一个判断,即现代化范式支配了1978-2004年中国法学所凸现出来的4种理论模式,并对现代化范式进行了质疑和批判。对于我们应该生活在一个什么样的社会秩序当中,其论述是不充分的。






第三单元 法律全球化与法律对话




主持人:李秀群(中国政法大学博士生)




(一)主题报告:




张镭(南京师范大学法学院):


文章题目:《论法律对话的模式及其在全球化时代的发展》


对话不是要形成真理性的判断。对话有几个基本的条件,一个不同理解的存在,交往的可能性,对话机制的存在,对话主体的可欲性期待。对话是不同的法律之间消除差异,达成共识的过程。我把法律划分为以下几种对话模式:自我继承的法律对话模式,我是把它看成是一个自己与自己的历史的对话;交往移植的法律对话模式,以一方为主导,以一方法律文化的元素向对方输出,对于输入方来说就是一个移植的过程。这是历史性的过程,已经死亡的法律文化类型向深层交往的法律文化类型输出。共识的对话模式,不仅有输出,还有输入。这是在近代国家主权平等的基础上形成的法律共识。最后是全球化背景下生成的善治共识的法律对话模式。




朱凤义(吉林大学理论法学研究中心):


文章题目:《全球化与法律多元》


通过对“全球化”问题的质疑与检讨,认为“法律全球化”可能会遮蔽全球化时代法律发展的真实景象,引入法律多元的解释框架对于理解全球化时代法律发展是必要的。“法律多元化”视角的意义:一是可能促使法律的国家法模式向全球社会法的框架转换,二是特定空间与时间性法律分析转向全球空间的时空交织性法律分析转换。




吕明(南京师范大学法学院):


文章题目:《讨论如何进行》


在法学理论特定命题的探讨中,我们的探讨过程往往呈现明显的阶段性,这种阶段性又包括共生性、跳跃性的特点。我们的讨论氛围在该层面试图对“法律全球化”的语词含义进行界定和思考如何面对法律全球化带来的冲击。德沃金通过“建构型解释”来把握对象含义的观点可以给我们极大启示,引起我们注意它的“阶段性”。首先,问题的讨论在开始阶段必然趋向于概念在仅仅在较弱意义上使用;其次是问题的讨论在多层面共同展开的正常性。




钱锦宇(山东大学法学院):


文章题目:《法律的全球趋同》


以往关于法律“全球化”的讨论,大多是以哲学的、社会学的、政治学的视角进行的。本文则试图从经济学的维度,运用成本——收益、交易费用等工具,对法律的“全球化趋同”做一个初步分析的尝试。


文章大体分四部分,第一部分是“全球化”与法律的“全球趋同观”,在本部分中需要指出的重点是,尽管法律全球化是一个极其模糊的概念,以至于难以接近,但是并不能否认全球结构中各法域所出现的法律趋同现象。第二部分是法律全球趋同的动因探悉,主要是以新制度经济学的制度变迁理论为理论依据对法律全球趋同进行经济学的分析。第三部分是法律全球趋同的路径选择及其效率评价,本文将法律的全球趋同路径划分为主动趋同和被动趋同,主动趋同包括缔约型趋同和移植型趋同两种模式,需要强调的是被动趋同并不等于被迫趋同。无论是哪种趋同路径都是制度变迁主体在衡量制度变迁成本与变迁后所预期的潜在利润进行衡量比较的结果,同时也是变迁主体在将交易费用纳入制度安排后考虑的结果。第四部分是一个反思性结论,试图说明本文的分析局限及其不足:首先,本文以单一的分析主体为分析对象。其次,仅以在国家出现之后所产生的法律现象为分析对象。再次,在本文的分析中仅将制度变迁主体追求单一的经济利益为目标,忽视了其他的公的或私的目的。最后,未能对各种趋同路径作进一步的边际替代分析。




魏胜强(山东大学法学院):


文章题目:《全球化背景下的法律对话》


在承认通过对话实现法律全球化的前提下,从五个方面探讨法律对话。第一,经济一体——法律对话的客观基础。经济一体化已经成为当今世界的客观事实,建立在经济一体化基础上的法律对话才是全球化在法律领域的客观需要,才能建成促进世界范围内经济发展的法律保障体系,引导全世界由传统社会向现代社会转变,实现世界范围内的现代化和市场化。第二,利益共同——法律对话的动力来源。全球化的法律所保障的是所有交往者的利益,需要在全球化进程中建立一个为广大交往主体所认可的规则体系,营造一个公平合理的交往秩序。确立和维护这种交往秩序的全球化的法律只有通过对话,让所有的参与者充分发表见解和提出主张,综合各种要求,平衡各种利益而建立。对共同利益的追求成为法律对话的动力来源。第三,价值多元——法律对话的精神追求。通过法律对话的全球化进程必然是一个多种价值取向相互冲突、碰撞、交流和融合的过程。在这一过程中,每种价值取向所具有的合理性成分和积极因素都会被借鉴和吸收,成为法律对话的精神追求。法律对话所追求的只能是多元的价值而绝不可能是一元的价值。第四,平等协商——法律对话的基本要求。全球化进程中的经济模式只能是高度发达的现代市场经济,它所要求的平等观念必然渗透到作为上层建筑领域的法律当中,要求每个主体都平等地参与法律对话的过程,平等地制定全球化的法律,参与就是平等协商。国际间的合作应当不分国家的大小、强弱、贫富,不分民族的先进或者落后等因素,通过平等协商的方式进行,平等协商因而成为法律对话的最基本的要求。第五,和谐共处——法律对话的终极目标。在全球化背景下的法律对话应当使世界上各个国家各个民族的法律都能既吸收其它法律的先进理念又保持自己的民族特色,进而在维护世界法律的统一性的同时又保持其多样性。通过对话形成的全球化的法律应当在维护世界和平与发展,促进人类走向进步和文明,保持全球多元的文化和价值方面,发挥更大的作用,最终使人类社会形成一个各个国家各族人民和谐相处共同走向繁荣的美好局面。




(二)评议:




眭鸿明教授(南京师范大学法学院):


张镭同学从法律文化的视角对法律对话的模式作了阐述,朱凤义同学认识到法律的多元,这加深了对法律对话的前景思考,并谈论了对话的动态问题,钱锦宇同学从法律全球趋同方面展开,我印象最深的是主动趋同和被动趋同这两点。


我提出一些看法:


一是我们研究这个问题要把握对话的基础,我们现在法律对话的基础是法权的同质性和法律的民族性。法权是一种应然意义上的概念,是指社会主体在社会生活条件中的权利要求,或称“法权关系”、“应有权利”、“法”。全球化实质是市民社会的全球化,即商品交往领域已经实现全球性拓展。由于世界上绝大多数国家已经步入以商品交换为基础的市民社会,则意味着各国法律制度所依托的社会经济生活条件具有一致性。既然有相同的社会经济生活条件,当然就会阐发相同或相似的法权关系,使得社会主体的权利要求具有同质性,如自由、平等、独立、安全、秩序等。有了法权上的同质性,所以大家才能走到一起进行对话。但是法律又有民族性,因为如果法律都相同了,也就没有讨论的必要了。


第二是对话的语境。我们要承认法律对话的多维视角。因为不同学科的存在,故而,主体在进行法律对话时,可能会进入不同的语境,使得对话出现概念、理论、思维方法等方面的歧异甚至混乱,从而影响对话的效率与效果。法律对话的相关学科很多,语境也很复杂,诸如有哲学的、历史学的、社会学的、民俗学的、人类学的等多种语境。所以,每个同学在进入对话领域时,一定要注意语境的前后一致性、关注援引资料的学科特性,把握好文章视角的统一性。如果从法学的视角,就我个人而言,我认为是没有“法律全球化”的,只能说法律存在着“全球性”问题,即法权有全球化,但是法律没有,因为在法学的视角,从来都强调法律的国家意志性和民族性,从没有高于国家意志的所谓“世界法”或“超国家法”的存在,只有决定法律价值走向的应然意义上的法权关系的全球化问题,即存在于相同的经济社会条件中的法权同质性问题,但没有法律的全球化。但是从社会学的视角,由于其“法律多元”理念的影响,则有个“法律全球化”的表述问题。还有诸如“民间法”的使用语境问题,这一概念也与“法律多元”相关,都是从社会学、人类学及民俗学的视角来看问题的,即在社会学语境下,法可以有很多种解释。




邓正来教授(吉林大学理论法学研究中心):


五位同学的报告,除了第三位同学和其他同学有明显的区别外,其他同学都是同一种模式。张镭同学讨论对话的模式,强调法律全球化,其实是看不到全球化的整体。我提的共同的问题是,你们写了半天想解决理论上的什么问题?这种对话的模式,趋同的路径也好,包括和谐共处等等,我总感觉到像是“憋出来”的。国内的学者大多数这种套路。比如说有的同学讲了各种对话的模式,你到底想说明什么,说明对话模式是存在的,还是什么?你们的论文中忽视了全球化到底是否可能,你们已经假设是肯定的,只讨论对话,贯彻它的原则,检讨对话的模式而已。你们看国内的很多研究、文章,他上来就是论什么什么的合理性,论法制建设的合理性,其套路首先就是什么是法制,什么是合理性,然后法制和合理性有什么关系,而不关心为什么要讨论这个问题。我们在还没有追问是否可能的基础上就讨论如何开展,很滑稽。我们搞理论研究的同学,如果我们没有自己的问题,或没有对自己问题的研究,坦率地讲就不可能做好。不是自己个人理论上的困惑,没有自己的兴趣,是为别人而做下去的,怎么能够做好?为什么要讨论全球化与法律多元,首先要建构一个问题。为什么要讨论这个问题呢?如果只讨论法律全球化,我就会同意眭教授的观点,即法律的民族性问题就会被我们忽略掉。我们要问自己:把这个问题拿出来作理论上的检讨,是否具有重要意义?如果认为过去没有人回答或回答得不好,那么,好,我就可以来研究一下。我们自己的研究是为了认识和理解一个问题,而不仅仅是理解和认识一个概念,或者是一个我们想象出来的一个判断。只有如此思考,我们才有可能真正把握住我们要研究的问题的意义。




(三)自由讨论:


1、提问


王晶宇(吉林大学理论法学研究中心):


我想问的是,为什么研究法律的全球性的问题?我们怎么打破民族性的视角转化到世界性的视角?还有,我们能有很多方法,但是我们个人没有亲历的知识体验来支撑我们的观点,我感觉我们在问题中没有强烈的自信力来支持我们的观点。




占红沣(武汉大学法学院):


钱同学关于制度分析的方法值得进一步商榷。邓教授认为在没有讨论法律全球化是否存在就开始探讨法律的全球趋同问题,我认为这样的评论对于钱同学不太公平。这篇文章最重要的缺陷是把经济分析的方法引入法学时,没有阐明这种方法是否可行。尽管制度分析的方法在分析国内制度演进的时候是可行的,但如果把这种方法拓展到全球,经济学的传统假设是否可行就成为问题。经济学把人视为理性人,但国家不仅追求利益,还追求荣誉和尊严,并有时不惜动用暴力手段。例如,你文章中提及的国际法制度变迁的例子,某种程度是在一些强权国家的推动下产生的。1945年联合国成立以来的一些宣言实际上是美国的强力推动之下,当时美国国民生产总值占全球的近50%。因此,国际层面上的制度变迁不同于国内自然的制度演进,往往是通过强力推行的。总之,您所谓的制度分析在国际层面上是否适用?




吕晓丽(吉林大学理论法学研究中心):


眭老师不同意法律全球化。越来越多的法律将用各种各样的经济联合体如知识产权组织、环境保护组织等非国家组织规定,法律已经出现了非国家化,但并非都是由主权国家制定的,法律全球化是法律规范的全球联结。在全球化的今天,国内法和国家法的界限很模糊,各国对于国际法的信念具有普遍确认,我认为那些没有涉外性的法的确没有必要全球化。您对全球化和全球性的区别的理解是什么?




王勇(吉林大学理论法学研究中心):


吕明同学做的是关于研究的研究,是对国内全球化研究的分析,但是第四部分交待了两点,使得你的研究出现了瑕疵。既然你要做研究的研究,其实你应该预设你对全球化的定义。你的这个全球化理论有“超级全球化观点”的倾向,背后的支撑是普遍性。我们如何看待全球化背后的普遍主义和特殊主义的悖论?你的理论立场没有交代,让读者看不到你的问题。




周力(西南政法大学):


吕明的文章内在结构有些不够清晰,在于没有分清不同的理性传统主义传统的问题。也就是说在你的文章中,一会是建构主义理性,一会是经验主义理性,而这两种理性是完全不同的两个事物,你却把他们混淆在一起。最后又企图用德沃金的理论把二者统合起来,这是非常要不得的。你的关键问题是解决不了意义如何呈现的问题,希望你对此做出说明。




黄金兰(山东大学法学院):


我问一个上一单元的问题。付池彬同学,新现实主义法学与现实主义法学相比,新在哪里?是对其否定还是发展,它的基本观点是什么,它出现的背景是什么?




周国兴(吉林大学理论法学研究中心):


钱锦宇同学所说的趋同的法律是私法意义上的,但也没有完全排除公法,你谈到的仅仅是法律自身的趋同化问题,而没有考虑到关于法律的知识,也就是提到法律理论也有一个趋同化和一体化的问题。而我认为不解决法律理论的一般化的问题的话,就没有办法谈法律的趋同问题。你对此如何认识?




徐清飞(吉林大学理论法学研究中心):


要区分现代化,后现代化和现代性、后现代性。在法律对话中,过于注重程序,把法律对话中的伦理和道德实质性的价值判断给遮蔽了,在我们法律对话中,应该怎么处理价值问题。怎样处理程序论证与道德论证的关系?




韩德强(山东大学法学院):


邓老师,传统的法律与现代法律具有对抗效应。你对中国197878到2004年的中国法学进行了批判。你对于我国中国现在法制的进程是否认同?




彭中礼(湖南师范大学):


请问钱博士,法律全球化和法律的全球趋同有何不同?我注意到你的文章没有引用李双元先生关于全球化的观点,那么请问你这篇文章能够有权威性吗?




2、回应:


眭鸿明教授(南京师范大学法学院):


非政府组织以及国际交往中的惯例,的确不是政府组织所搞的,似乎没有国家的意志,好像没有全球化的问题。其实,我们必须看到,这些规则虽然没有国家意志的渗透,但是如果没有国家意志的支撑、认同,不可能在一国作为裁判规范予以使用。换言之,如果没有国家意志的确信、国家意志的支持,就不可能实现这些非政府组织规则或交往惯例的法律意义。或者说,一个国家如果不适用这些规则的话,对当事人而言,就存在一个援用时的法律障碍或风险问题。


“全球化”更应理解为一种性质上的属性的变化,是切入性的,而“全球性”多是一种部分因素的相同、趋同,或关联因素的存在,但没有在现象上产生质的变化。如法律的强制性、强制力之区别。我个人认为,“法律全球化”这一表述,是受到了全球性的“非国家化”的思潮的影响,如“人权高于主权”的思维模式事实上在影响着许多人的法律思维方法。因而这种“非国家化”的思潮我们要辩证的对待。我个人建议,我们不仅要关注西方学者的论点,更要多关注一些南美洲、非洲、亚洲等西方“中心国家”之外的“边缘国家”学者关于“全球化、国家、民族”的相关论述,如巴西多斯桑托斯等学者的观点。从某种意义上讲,全球化事实上在构造、完善“西方中心主义”的神话和话语霸权地位,并构筑“法律殖民主义”陷阱。落后国家在外资引进、制度移植等方面,应当提防西方国家的观念渗透。




付池斌(中国人民大学法学院):


新现实主义法学与现实主义法学相比,新在哪里的问题,我认为这个思想链条有内在的机理,新在“实践性”,正在进行。6月份美国又要进行一个关于这个理论的研讨会,一个是“方法性”,过去是一个政治问题,一个方法论与规则怀疑论的问题。背景是思想延续的问题,思想要不断解释实践,必然要求出新。




钱锦宇(山东大学法学院):


首先回答占博士。在写作的过程中我已经隐约意识到这个问题,所以在论文中我没有用全球化这个概念,而是用全球趋同,试图用经济学方法考量各法域的法律趋同现象,以保持方法的可适用性。至于能否在全球视野中有效适用,可以进一步考虑。任何方法的使用都不是绝对的,我认为经济学的方法是可以的,但是不能绝对的适用。


第二个同学的问题:全球化与全球趋同的区别。我感觉全球化更强调单一的视角,趋同似乎是从本土视角,以多元性为基础的。这篇文章都是从各民族国家为分析的起点来分析讨论。对于为什么没有引用李双元先生的文章,我认为权威的观点可能是有代表性的,但是有代表性的不一定都是权威的。我引用的标准是有代表性的。对于吉林大学同学的问题,我给出的定义中,包含了法律的全球趋同,以及法律知识、理论的趋同。




吕明(南京师范大学法学院):


我文章的情境相当于看了几个人的讨论,看人家怎么讨论下去。要我说我个人的立场比较困难。第二个同学,我首先感谢他,周力刚才说我这篇文章有混乱,他给我理了一下,表示感谢,争议观点本身就可以印证全球化理论还是有价值的。
第四单元 法律全球化、法律现代化与法律移植




主持人:陆幸福(西南政法大学博士生)




(一)主题报告:




魏治勋(山东大学法学院):


论文题目:《论法律移植的理念逻辑》


我的论文针对的问题是,为什么法律移植是当下民族国家实现法制现代化的必由之路?


首先,我要阐明,历史归纳法不能说明法律移植的必然性。刘星先生就指出:在法学界,针对法律移植而展开的理论研究一直存在着一种‘历史主义’倾向,它自觉不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台来建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。然而,“历史主义”的“欠充分的归纳性知识”(齐美尔语)并不能说明全球化时代法律移植的必然性,这正如黑格尔指出的,历史上曾经正当的理由并不能为今天的事件提供根据。我们之所以会得出中国法制现代化必须走法律移植之路如此决然的结论,完全是由我们所面对的时代的特有逻辑——现代性与全球化的内在逻辑决定的,而不能再依赖历史经验和对成功概率的算计来加以解释。在现代性条件下,我们所面对的影响和决定国家甚至个人发展道路的因素的性质正在发生根本变化,从前被我们视为外在的影响因素正在转化成为决定性的力量,要阐明这一点,我们只有深入到对现代性—— 全球化——法律移植的逻辑链条的把握之中才有可能阐明。


其次,我要阐明,决定法律移植必然性的的内在逻辑是什么。


自从全球化随着西方势力在全球的扩张成为一项基本事实以来,全球化已经成为民族国家法制现代化的主要意义背景。哈贝马斯把全球化看作是资本主义的、物质至上主义的毫无选择余地的暴力。虽然有些激进,但我认为哈贝马斯至少击中了一个要害,这就是全球化是我们没有选择余地的选择。现代性作为源自西方的社会生活与组织模式,借助于全球化对时间与空间的虚化,把国家间的竞争抽象为一个时间序列,国与国之间的比较有了唯一的抽象标准——时间。这样,现代性与全球化将一切国家及其法律制度置于可以进行先进与否的抽象比较的线性时间序列上,任何方面的差异都可以用时间的差距加以表达。这使得每个民族国家的发展都面临沉重的 ‘时间压力’。作为这一序列上的后进国家的中国,无论经济发展,制度建设方面所面临的紧迫性,几乎都可以归结为法制现代化的压力,本质上则是全球化的“时间压力”。任何前现代的传统法制发展模式在现代性的“时间压力”下只有崩溃之一途。也因此,法制落后国家就必须以法律移植作为实现现代化的首要选择。


但这是并不意味着全世界的民族国家只能通过唯一的方式达致唯一标准化、西方化的法制现代化之路。问题的答案仍旧存在于现代性和全球化的自身逻辑之中:全球化通过现代性的动力机制消解掉了民族国家所具有的“地方性”并将自身确立为具有规范性的“抽象体系”,每个民族国家必须以之为法制发展的当下情境并与之实现接轨,才能将法制现代化理想现实化,从而地方性和民族性就无可避免地与全球化彼此关联起来。我们把这种在全球化背景下重构“地方性”文化特色的联结方式称之为“再嵌入”,它意味着每个民族国家必须以全球化为背景来显现自身。作为通向全球化的特有联结机制,“再嵌入”表明全球化既不会根本否定和排斥地方性与民族性,也不强制与限定法制现代化实现方式的齐一化,鉴于民族国家的自身文化传统的差异以及进入现代性的方案上的差异,其各别的法制发展道路就仍旧具有开放出璀璨多样性的可能性。我们只能在进入全球化的前提下去展示我们民族文化的特色,这同时构成对于全球化的批判力量。


最后,我想剖析和评价一下邓老师的“法律理想图景”。


任何现代性的思想方案都难以避免对于“理想图景”的追求,而现代性的反思特性,又使得“法律理想图景”本质上就成为一种不得不预先设定的具有弱的先验性的概念。发展的风险和不确定性也使得一个寄托着发展目标模式的“法律理想图景”就成为不可避免的先在的设定。但是,现代性条件下的法制实践是一种“乌托邦现实主义”,任何理想图景不但指引着实践,而且也受到实践的改造并不断改变自身,没有一个悬挂在未来的、不变的理想图景。邓正来先生批判统治着中国法学研究和法制建设“西方法律理想图景”,并主张要在“全球性结构”中去考察法律理想图景。但我认为,既然“再嵌入”机制意味着民族国家是带着其独特的文化特性进入全球化体系的,也就是在全球化的同一性中显示自身的独特性,就必然在其法制现代化过程中深深打上民族国家的文化烙印,全球化之下的中国法制建设就必然是具有中国特性的,于是,它所实现的法律理想图景必定是民族的,也是世界的。所以,邓先生的“中国法律理想图景”就内在地被全球化的“再嵌入”机制吸收了。同时,我认为,在这样的观照之下,学者所谓“本土资源”与“世界资源”的对照以及“内源式发展”与“外源式发展”的区分,也就失掉了旧语境下的价值,全球化对于一切外在于它的发展逻辑都是摧毁性的。




张明新(清华大学法学院):


论文题目:《西方法律传统的形成之路及其中国意义》


1、主旨与思路


通过对两本有代表性的关于西方法律传统形成的著作的解读,概略地梳理、探讨西方法律制度形成演化的经济社会基础和法律制度功能得以发挥的社会条件以及法治秩序对社会发展的基础性保障功能,来反思中国今天的法治建设实践中法律制度建构(立法)中心战略是否恰当。


2、西方法治形成的基础性因素


本文认同伯尔曼《法律与革命》和泰格、利维《法律与资本主义的兴起》中所凸显的经济活动、宗教信仰、市民社会、政治法律文化基础、多元社会结构和社会生活方式等因素是制度(包括法律但不限于法律)形成和运作的基础性因素。


3、西方法治传统的中国意义


就整体而言,适合西方社会的西方法律制度不可能会完全适合一个异质的东方社会,单项移植过来的在西方行之有效的制度在中国也不会产生象在西方本土一样的结果。但是,西方法律制度形成的过程、条件及其与社会的关系,却能给我们深刻的启示。退一步讲,西方法律制度中的某些具体规定、措施、做法及制度中所体现出来的精神、追求,也有足资效法之处。


4、反思


(1)中国法治发展战略:以西方法治为样板,以大量借鉴、移植西方法律制度为特征,以加快立法为中心,以在短期内构造一个完整的法律制度体系为目标的法制发展战略(2)两点反思:a.对西方法律制度的借鉴和移植不能无视社会文化条件。b.立法(法律)并不万能尤其是政府主导的立法甚至具有一种现实的或潜在的危险性。(3)一点补充说明:中国已经走上了一条与社会演进型法治相区别的政府推进型的法治道路,这是一个基本的事实。只要这一事实继续存在,只要西方模式无可替代,现行法治发展战略就是别无选择的唯一选择。只是我们在推行这一战略时,应对可能出现的各种结果都有充分清醒的认识,尽可能地把负面结果缩小到最低限度。




黄金兰(山东大学法学院):


论文题目:《法律移植与法律文化变迁》


文章就法律移植对于法律文化变迁的意义进行了探讨,认为在法律全球化背景下,法律移植是各国法律文化变迁的重要方式。同时指出,民族国家在进行法律移植时,应处理好本土法与外来法的关系。不能以外来法全面取代本土法,而只能在本土法与外来法之间寻求某种妥协与融合。因为如果全面抛弃传统,法治的改革注定要失败,它容易导致民众文化认同感的丧失,因为传统是认同的纽带。而历史经验也表明,一种完全抛弃传统的改革不可能形成新的传统,而只能再次成为被改革的对象。




(二)评议:




陈景辉副教授(中国政法大学):


我的评论针对三位同学提供的文本说出我的意见。魏治勋同学在背后可能有一种思想,而全球化理论又给他带来了很多论证资源的帮助。我们面临一种困境,一方面我们想法律移植,但是又不想全盘西化,我们抉择艰难,如果以全盘西化为代价,那么我们会丧失独立的感觉,在很长的时间里,我们处于被征服状态,我们面临的困难在于如何在法律移植时解决抗拒西化的问题。为什么移植要同全盘西化问题相联系?我们面临很多的选择,有美国的方式,大陆的方式,日本的方式等等,这些问题都可以被全球化的问题包容下去。在全球化的语言笼罩下,我移植你的,不是一种征服,而是共同向全球化前进,他可以抽象出一个跟具体制度没有关系的图景出来,魏治勋同学就是这么一个思路。用全球化的模糊性把以上的问题纳入进来,并企图解决这些问题。但是这有一个问题。一种概念包含太多的时候,也会出现很多问题,谈到全球化的时候,我们要面对多元的问题,面对国家之间的对话问题,只有在对话的基础上,才有沟通的桥梁,但是一旦对话,就要有一个结论,到底要听谁的?第二个问题在于,全球化的问题是个事实还是一个想象,如果是个事实,现有的表述很容易就成立了,但即使是事实,也不能推导出我们应该进行全球化,全球化如果不是一个事实,那就不能用全球化来对抗反移植的思潮。到目前为止,我们在经济领域有一定的共识,但是除此之外,全球化所面临的对抗才是个问题。全球化只能当成是一个经济上的事实,而不能当成法律上的事实。


对张明新的评论。集中于第二部分,这两本书的解释直接影响他的结论。两本书对西方法律传统形成的论述是对抗性的,那你的结论就很困难了。


对黄金兰的评论,你的文章研究的问题我平时很少关注,因此很难评论。但我发现你的注释有很大的问题。注释提及的著作没有一个是伊斯兰人写的,没有一个是伊斯兰文或者英文的资料,这样你的论证基础就很薄弱。对于你提出的两个类型我很疑惑,我想问一下你的分类标准是什么?你的分类出了问题就会出现矛盾,补充性类型可能会出现问题,一方面用外国的东西来补充,另一方面又要把本身固有的东西保存下来,如果两者发生矛盾,或者你就想用外来的东西加以补充代替,那么你就由补充性就走向替代性,或者如果你倒向自己本来的,那么法律移植就失败了。如此,这种分类有何意义?


最后我说一下我对全球化、法制现代化的一些基本的态度。我对这个不是很关注,邓老师对这方面研究比较深入。在全球化等问题中,他走的是比较宏大的路径,很有雄心和抱负。我比较喜欢一个法官对于一个具体的案子是怎么判决,认为这才是比较重要的。我觉得通过个别案件的正确解决来推动中国法制的建设更为可行,而一种宏观地从上往下灌的方法我觉得不是很好。




邓正来(吉林大学理论法学研究中心):


为什么我对全球化问题这么关心?有人说跟我90年代中期走向社会科学有关系。实际上是我自己本人要回答的问题引致的:这就是一个社会秩序的形成、选择和正当性问题,离不开文化族群之间以及和其他因素的作用关系。魏治勋和黄金兰我放在一起评论。魏治勋的逻辑比较强硬,认为移植是必然的,黄金兰同学则区分了替代型和补充型两种类型,给出了选择性,相对缓和些。我们的论证暗含着一个设定,认为西方的过去是我们的明天,中国人关于任何制度创新的可能性没有了,而且连想象力都没有了。剩下的只是我们怎么把移植的东西做得更好,我们的明天是别人规定好了的。这个问题很大。这不是简单的独立问题。这是一个认同的问题。


张同学讲到两本译著。你论证的方式很有意思,但是麻烦在于你这两本书没有认真读,伯尔曼和泰维·利格这两本书实实在在是讨论两个不同的问题。伯尔曼讲的不是西方的传统是什么?他是说,不是马克思所说的经济基础决定上层建筑,西方的法律不是适应经济制度基础的结果,实际上在11世纪已经有安排了,先有法律的规定,才发展了资本主义经济制度。而另外一本书是重新阐述马克思的经济基础决定上层建筑。这两本书是对抗的。我们引用著作的时候,我们一定要明白他讨论的是什么问题。否则不加分析地混合在一起,就出问题了。但对于你们的这种讨论我还是很支持的。




(三)自由讨论:


1、提问


夏继森(吉林大学理论法学研究中心):


魏治勋同学,你谈到法律移植的时候,把全球化的背景淡化了,没有结合全球化的问题来谈,你的前半部分对全球化的论述和后半部分对于法律移植的论述实际上是脱离的。我建议应该在全球化背景下考察地方因素的改变。法律是社会的一面镜子,社会具有一定的稳定性,而在全球化背景下,地方的特点是会改变的,地方特征不同于以前的地方特征,你提出了法律移植的动力,但你没有界定法律移植的限度,我建议你在文章中把这一块补上。


还有,就是你没有提出一个解释性的前提性全球化概念,因此,我不知道你的问题从何而来,不知道你的背后的思路是什么?希望你能够说明。




徐清飞(吉林大学理论法学研究中心):


魏治勋同学,作为与传统相断裂的吉登斯的现代性是有其特定的脉络的,作为这种脉络下的现代性后果的全球化能否作为法律移植的资源?您的论述点是在断裂处切入,但资本主义与以前的断裂是不是有普适性?全球化是提供了资源还是提供了精神?你怎么处理两者之间的悖论?我们谈法律移植,是制度?还是精神?我们在什么意义上谈法律现代化?如果是精神,那么法律现代化和全球化有什么关系?




陈景辉副教授(中国政法大学):


中国的法律移植论者,是不谈可能性和必要性的,仅仅文字检索,即每个都谈。这个可能是学风问题,可能也隐含了西方中心问题。我们应该反思移植的问题,我们的主体性在哪里?




金晓丹(吉林大学理论法学研究中心):


张明新老师,你文章的前提是我国的法制发展是以立法为中心的发展方法,你的论据是什么?对法治发展战略的反思是什么,您认为西方的法治传统对于我国的法制建设很有借鉴做用,您是怎么跳出我国的传统来看待此一问题的?




占红沣(武汉大学法学院):


张明新老师,西方法治的经验,怎么是用于我们国家。关注我国秩序正当性的时候,我们要考虑文化族群的关系,其他的文化族群的经验怎么被我国借鉴?怎么保持中国特色?




邓正来教授(吉林大学理论法学研究中心):


张明新的文章里有“可能”两个字。不是一种必然的观点。我要问的是,法律全球化与趋同的基础是什么?




韩德强(山东大学法学院):


90年代有个关于全球伦理道德的普遍性的探讨,以失败告终。邓老师怎么看?




王勇(吉林大学理论法学研究中心):


陈教授的发言的前提是不讨论“全球化”,也就是说把这个什么是全球化的问题悬置起来,实际上如果我们追问是谁的全球化,那么你的论点就不能成立。实际上那种不加反思的“全球化”的法律移植是把西方社会的发展模式简单地置换为中国的发展模式,依凭这样的线性历史观,我们中国的未来是不需要我们自己的智力努力的,实际上这是一种极其简单那化的倒因为果的问题处理方式,即西方的在建制上的结果或成就反而验证了我们的一个可能并不存在的社会发展的前提问题。相反,全球化语境下的法律移植是一种相反的逻辑,是要在全球化的视角下看中国的发展,如此,那么中国性问题,发展方式问题,对全球化的批判问题,都要求作出我们自己的智性努力,我们必须有自己的思考。这样,我实际上在客观上也回应了对魏治勋同学提问的第一个问题。




2、回应:




邓正来教授(吉林大学理论法学研究中心):


这个移植论,有个支持性条件,就是人的行为的模仿性,就是文化群体自动进化,实际上讲的是文化进化的问题,即这个族群如何模范学习其他生存条件更好的族群。我们如果研究人类的历史,此理论可以得到支持。大家有没有看到文化进化论?哈耶克、休谟实际上就在谈论这个问题,趋同正是在这个基础上形成。但是人们不仅有这个本能性要求,还有本征性的、对自己认同的问题。所谓的特殊性就是本能性的问题。我们不能通过自然时间来消除这个问题,中国在发展过程中,最核心的条件是追问共识性。仅仅把不同的问题挤压在一起而简单的复制和模仿西方是不行的,必须处理好普遍性与特殊性的关系问题。




陈景辉教授(中国政法大学):


我认为,真正的问题可能被“全球化”掩盖了。举个例子,为什么要移植?我们的理由是:1、原有秩序的崩溃,我们要重新建立秩序。2、他国法律先进。法律移植的结果是有问题的。这个崩溃是国家制度的崩溃,而不是民间秩序的崩溃,民间秩序可能留存,二者就产生了对抗。关于先进的问题,我们可能就涉及了一个关于发展进程的历史观的排序。我们的排列次序标准的单一性会造成对一些国家产生剪裁历史的效果。在“全球化”的情况下,这些问题受到掩盖。比如线性历史观,没有所谓的先后,大家都被绑在一起,移植的必要性问题反而被掩盖了。还有就是原有的非全球化,如果没有“全球化”的语词产生这么强的感召力,我们可能会抗拒移植。这个词提出后,把全球所有的国家都捆绑到一起,其实反而没有了谁移植谁的问题,反而就没了心理的抗拒。


如果深入的追究的话,“全球化”的本质还是西化,我只是想说“全球化”只是用一个好听的名字来掩盖这个实质。但究竟什么是“全球化”,还有待我们搞清楚。




魏治勋(山东大学法学院):


对于向我提问的第一个问题,我认为王勇同学的阐释已经很好的回答了它,我们在这个问题上有一个共同的观点。但我想综合阐述一下我的观点:我认为全球化与法律移植是有内在逻辑关系的,正是因为全球化的内在机制,也就是“脱域机制”,使时间和空间失去了地方性而成为一个抽象的普遍物,由此产生的一个结果是,所有的国家被置于一个线性时间序列上,落后国家由此感受到了巨大的时间压力,也就是说,时间压力提供了发展的压力,全球化是现代性的必然后果,而全球化有提供了法律制度发展的最根本的压力与动力,这就是二者之间的基本逻辑。同时,全球化提供给我们的资源是全面性的,集中体现为由法治精神和它的外在形式也就是法律规范共同构成的现代性法律制度,当然,不排斥有价值的本土资源,但它必须经受现代法治精神的审查。我们必须以此为前提来重新审视、改造我们的既有法律制度框架,尽快走向现代化,所以我自认为是一个法制现代化的坚定支持者。我在文章最后引用谢晖先生的话表明了我的基本态度:中国实现法治的过程,在本质上是一个以法治文化精神重构中华民族文化精神的过程。所以,法律移植与法制现代化既是制度的、规范的,更是精神的,根本上是精神的。


对于陈景辉老师的评论我回应一下。我认为陈老师提出了问题但同时也混淆了问题。陈老师解释问题的时候,也就是在谈到线性历史观的时候,他说线性历史观像一条线串起一串蚂蚱一样,把我们和发达国家置于同一时间序列上,其间的比较既有年龄的问题,也有力量的问题,可能还有其他,这样问题就被混淆了。实质上,线性历史观在这里反映唯一的根本问题,这就是时间压力问题,也就是说在国际比较之下的生存压力问题,我们的生存压力决定了法律移植的必然性,发展的决定性逻辑由此不再是传统的内外二分,只有唯一的逻辑:全球化的普适性时间压力。这种必然性从另一个角度看就是我们如何显示自身的身分的问题,之所以这样说,其根据在于一个事物要存在,是以与之不同的另一事物作为背景为前提的,没有与我们不同的背景,也就没有我们自身。中国之所以是中国,就是因为有着异于我们的特殊的或者普遍的背景,这个普遍的背景在当下就是全球化,所以在全球化面前,即产生了压力或动力,又产生了显示我们自身独特性的意义机制,这才是我的基本观点,也由此构成了对陈老师的批判。


邓老师说我的观点是非常强硬的观点,我认为还有些不够,应该是接近绝对强硬。沃森提出无机论的法律移植观点,也就是说他认为法律移植跟一国的文化传统没有任何关系。但我似乎还没有强硬到他的地步,我保留了最低限度的地方性,但这种地方性不是全球化以前的地方性,而是在全球化意义背景之下显示出来的地方性,它是以全球化这个同一背景为前提的,没有这个背景,就失去了问题的意义。




张明新(清华大学法学院):


景辉教授讲到两本书对西方法律传统形成的论述是互补性的还是对抗性的两种,互补性又分为同等重要性和主辅性两种。邓教授批评我对伯尔曼观点的归纳不准确,在这里我先回应两位教授批评。 两书主旨在我看来相反相成,所以在文中我认同两书所强调的各种因素都对西方法律传统的形成起到了作用,我的文章的主旨是要落到我们自己的问题,重要的是想借他人手中之酒杯,浇自己心头之块垒的作用。在我看来,这两本书是对西方法律传统的形成最好的梳理。所以我就以这两本书作为我论说的材料和基础。如果他们错了,我就跟着错了,我的重点不是这两本书究竟说了什么,我是想根据这本书归纳出四点经验,然后分析这些经验同我国有什么关联,有什么作用。出于这个原因,我可能有点断章取义了。即使有了这种瑕疵,也基本不影响我后面的论述的意义。


对刚才师妹提出的问题,“立法中心的发展战略”(见论文集165页注),这是对我们20多年来法制建设实践和现状的归纳,为什么这样归纳呢,在论文165页注释中我谈到一个调研组的论述,这就是根据。第二个,她问通过对这个发展战略的反思,反思后的问题是什么?反思的作用是什么?我想,通过反思我们知道这个战略可能有问题和危险,我们看到了,才有可能去认识问题,解决问题。我认为对立法中心战略有意义的可能是文中第四部分提到的两点反思。


第三个问题是借鉴的时候怎么保持中国特色。这正是我提出的问题,目的是想引起更多同仁与我一起思考。




黄金兰(山东大学法学院):


1、对于陈老师说的我逻辑混乱的问题。这篇文章是我博士论文的一节。我提到补充性和替代性见论文可知。关于冲突怎么解决,我对补充性的界定处于特定的情形。引进来的法律是传统没有的,是用来补充固有法的不足的。


2、关于移植谁的法律的问题。在市场经济领域方面,任何国家想进入整个国际市场经济中,都必须接受这游戏规则。首先我们要先进入这个游戏然后再去改变这个游戏规则。至于是英美的、法国的还是德国的,我想现在西方已经一体化了,很难明确区分。面对全球化浪潮的冲击,任何一国,尤其是后发展国家,要想融入世界,就必须先接受既定的游戏规则。因此,移植他国法律是一种迫不得已的、现实的选择。




魏敦友教授(广西大学法学院):


邓老师提到学术传统和学术增量的关系,知识的有限和理性的批判两个问题。对于第一个问题,邓老师从社会学的角度来阐述,我们在这里进行知识的生产和再生产,为什么要这样呢,就是要为我们做某项事情做准备。关于知识的两大铁律,我们要考虑学术的传统和增量的问题,我们要谈别人没有谈过的东西,还有视角的自觉的问题。我们谈问题要在学术的传统和体例下谈才有意义,要有脉络。


我认为邓老师说治勋的文章是一种强硬逻辑还不够,简直是一种“强盗逻辑”。我们生活的本质不在于把自己放置到所谓的时间序列上的被动位置,被别人所决定,被动的推着向前走,那不是我们自己的生活,如果这样,我们的主体性在哪里?所以我不同意治勋文章的基本逻辑,我认为我们必须是我们自己,我们的生活和文化也必须是有我们自己独特性的。




魏治勋(山东大学法学院):


听了本家师长的发言,我有一个直观的印象,那就是我们的魏老师实在太天真可爱了,你所期望的那种生活,在以前不是没有过,我们从前那种天朝大国下的自得其乐的田园生活令人向往。但是,你的梦想在1840年就被西方列强的大炮击碎了,然后我们开始了痛苦的寻求自主的过程,我们刚刚自主了这么几天,以前的痛苦就被您忘记了。在强盗的世界里,只有强盗的逻辑,我们只有按照这种逻辑,把自己培育的比他们更强有力,我们才能保持住我们的自主性。


魏敦友教授(广西大学法学院):


治勋,我要说的是,你所谓的那种自主性还是我们的自主性吗?


魏治勋(山东大学法学院):


敦友老师,我明白您的意思,您是说,按照全球化的逻辑,我们走向现代化以后,“我”就异化成了“非我”,真正的“我”死了,但“非我”活着,生活的意义由此成了问题。


魏敦友教授(广西大学法学院):


是这个意思,我们达成了一致。






第五单元 法律全球化:宪政与人权




主持人:张镭(南京师范大学法学院博士生)




(一)主题报告


吕廷君(山东大学法学院):


论文题目:《美国宪法消极自由权保障条款研究》


我的论文从形式上看与论坛的主旨不太切题,但是,大会的主题可以从形而上的层面来理解,这种理论层面的讨论对于我们在实际中操作很有意义。另一个层面,我们对具体法律制度、甚至是法律条款的研究对于我们法治后发展国家来说,对法律全球化和法律对话来说可能更有意义。美国宪法在整个宪法学理论和实践界都有较高的地位和影响,因为它是一个对于法治理论具有重大影响的现实制度,特别是在人权保障理论方面具有重要意义。美国宪法中很多条款对人权保障很重要,这其中的消极自由权保障条款的地位和作用更具有法律意义,所以我把这些消极自由权的保障条款作为研究对象,试图从中挖掘其对于现代法治的价值。我的文章不是很成熟,请批评指正。


Negative liberty,邓正来先生把他翻译成“否定性自由”,这种译法更形象、更具体,对于概内涵的揭示也明了。但是,由于学界惯用“消极自由”这个词,所以我也这么用了。从这个词看,不是否定自由本身,而是否定自由的外在强制因素,其内涵不是指向自由自身的内容,而是对自由之外在因素的限制。美国宪法在讨论三种权力的时候,往往要利用权力之间的分立于制约的制度设计对权力进行限制。消极自由理论的核心就是通过对司法、行政、立法权进行限制,特别是对立法权进行限制来实现人的自由权。所以说,消极自由权不是一种具体行使中的权利,而是一种不被侵犯的权利,也可以认为是一种间接实现的权利。它作为一种整体的集合性权利,主要在于否定外在的强制性因素,通过外在权力的限定来界定消极自由权。本文力图通过对美国宪法中的消极自由权保障条款的分析力图揭示以自由权为代表的美国宪法的精神。


本文的逻辑线索是通过对美国宪法的消极自由权保障条款的分析,发现其内在的精神和价值,并分析这些精神和价值对于各个国家的法治建设是否具有意义,也就是自由精神在法治中的普适性问题。其中的美国宪法产生的历史背景和英国传统两个问题是对消极自由权保障条款的补充性阐释,帮助我们理解这些宪法条款的。至于文章的内容,大家人手一册,我就不详细介绍了。




沈乔林(武汉大学法学院):


论文题目:《论WTO的宪法属性》


我国对WTO的研究,经历了一个从经济学到法学,从国际法到行政法,再到宪法的发展过程。WTO是一种世界性体制,是独立于联合国的一个国际组织,是在联合国之外构建管理世界事务新机制的尝试,其中的宪法学和法理学问题显而易见。本文主要从四个方面讨论WTO的宪法属性,即基本框架:1、WTO与宪法精神契合。2、WTO的宪法特性。3、WTO的宪法功能。4、WTO的宪法架构。


WTO的内在精神、理论渊源、生长土壤无一不与宪法有着共同之处,二者的目的、功能乃至实际架构和实践运作又无一不存在暗合之处。尽管有人批评WTO的不民主,但对民主也有个怎么理解的问题。我认为WTO是民主的,因为它是谈判、协商一致达成的。协商一致要求每个成员没有明确的反对,这不能说是不民主。而且,WTO只是约束成员政府当局而不约束成员国的公民个人,从这个意义上说,由接受规则的主体直接谈判形成规则,甚至可以说是直接民主。以前国际关系领域是实力说了算,现在是规则说了算。WTO是经济的,但是它有很多政治因素。WTO规则的效力和执行情况都比联合国强。从效力上讲,WTO有强制性;从功能上讲,WTO具有权力配置、权力约束、权利保障功能。WTO的机构可以大致分为立法、行政、司法三部分,当然,它还不是一个世界政府,所以他的立法和行政都与国内不同。




龙晟(武汉大学法学院):


论文题目:《论人性尊严的宪法主体》


本论文包括人性尊严的宪法主体的内涵、标准、外延和司法技术四个方面。第一部分是人性尊严宪法主体的内涵,包括以宪法权利义务为导向的定义法、宪法权利为导向的定义法以及以人性尊严为导向的定义法。第一种定义法是我国传统的宪法主体理论,以规则为中心;第二种定义法是美国的一种宪法主体理论,体现价值中心趋向;第三种定义法是以德国为代表的一些国家的宪法主体理论,以价值导向为取向。第二部分是人性尊严宪法主体的标准。有整体主义确定性、个体主义确定性以及整体与个体相结合的确定性。三种标准之间有各自的优劣,具体不再赘述。第三部分论述的是人性尊严的外延。第一层面包括狭义的、广义的和开放的人性尊严主体;第二层面包括权利义务相结合导向、宪法权利导向和人性尊严导向确定的人性尊严主体。第四部分试图通过引入美国学界的“人格推定理论”从技术层次解决人性尊严宪法主体的确定与甄别。最后,以德国神学家犹根·莫特曼的一段话来结束本文:“人性尊严并不能使人类凌驾于所有其它生物之上,它只是所有生物的尊严(就基督教的角度,所有生物的尊严乃是上帝授造的尊严)中的一个特例罢了。人性尊严不能透过人权而使自然或是其它生物受到牺牲,相反的,它只能在人类和自然及其它生物达成和谐并且使他们获得益处的情况下得以体现。如果人权无法和基本的自然权整合的话,人权就不能放诸四海,而且反而成为毁灭自然的因素,甚至导致人类的自我毁灭。”




张薇薇(武汉大学法学院):


论文题目:《人本法律观与当代中国宪法哲学》


文章由导语、正文和结语组成。导语具有引入话题和概说全文的作用。正文分四部分。第一部分是人本法律观的基本问题阐释,论述了以人为本的内涵、法律观历史发展视野中的人本法律观以及人本法律观的科学内涵三方面问题。第二部分讨论当代中国宪法哲学的科学定位,首先是简要概括宪法哲学的含义,然后文章给出它的定位。文章第三部分探讨了以人为本与立宪主义在发展进程、基本内涵、目标宗旨及实践价值等方面具有内在一致性,由此,指出以人为本理应成为当代中国宪法哲学的基本内核与根本理念。第四部分在全球化视野下重新审视和反思当代中国的宪法哲学。文章指出,从文化角度看,人本主义是全球化视角下人类“一般理性”、 “寻求共性”的体现。并且认为,在全球化视野下,人本法律观对于让宪法回归服务于人自身、重塑宪法哲学具有重要的理论意义和实践价值。文章结语重申这样的观点,在全球化视野下,人本法律观作为法治国家的核心理念,也必将为中国宪法哲学走向成熟提供精神支持,为宪政国家、法治社会的构建贡献理论支撑。唯有坚持人本法律观,并将之真正贯彻到宪政实践过程中,宪政中国的实现必将不再遥远。




陆幸福(西南政法大学):


论文题目:《民族主义与世界主义之间》


我的论文实际上探讨的是宪法爱国主义。但是我还是要对民族主义和世界主义的关系作出界定。一个人不可能形成一个民族主义,很多人的集合才形成民族主义,其形成也是建立在提取共性并排除差异的基础上。因而民族主义和世界主义没有绝对的差别。


本文力图从哈贝马斯提出宪法爱国主义着手,阐释宪法爱国主义的基本内容,追问宪法爱国主义的悖论,最后解释宪法爱国主义为何能够在悖论中前行。


哈贝马斯首先认为民族是人造的。其次民族主义虽然在民族国家的形成中有正面作用,但是更多的是负面作用。哈贝马斯认为我们应该找替代的方案,这就是宪法爱国主义。


宪法爱国主义的出发点是形成一种对于特定国家(政治共同体)的认同,但是不可避免地通向世界主义。


宪法爱国主义理论层面的悖论主要体现在以下五个方面:一、我们建立规则的目的是功利,而我们也可以因为功利而取消这个规则;二、理性规则和认同的非理性;三、普遍性和国家归属感;四、开放性和国家的特定性;第五个问题我就不阐述了。


以上是对文章前三部分的基本概括。


第四部分论证宪法爱国主义在经验层面上的悖论。


第五部分有以下四点:一、宪法爱国主义在应对当下的现代性场景方面有其合理性。二、宪法爱国主义得到目前和平局势的支撑。三、宪法爱国主义可以在一定程度有效地应对当下的多元化局面。四、宪法爱国主义适应全球化的趋势。

(二)评议:


肖金明教授(山东大学法学院):


我与王德志教授有个分工,我负责沈乔林和张薇薇两位同学文章的评议。论WTO的宪法属性这篇文章,从WTO与宪法精神的契合、WTO的宪法特性、WTO的宪法功能等四个方面来对WTO的宪法属性进行描述,我赞同作者在文章中的基本观点。我有几点看法,其一,世界贸易组织是从关贸总协定发展来的,关贸总协定作为临时性的协约,是由包括中国在内的20多个国家在半个世纪之前为促进世界贸易自由而形成的约定,由于美国参议院认为可能会影响到美国的主权,所以这个临时性的协约临时了近半个世纪。半个世纪以来,加入的成员越来越多,无论加入先前的GATT还是1995以后的WTO,主权国家都要经过复杂的谈判过程,这表明WTO与国家主权和宪法具有关联性,所以从宪法角度来研究WTO的属性是很有意义的。其二,世界贸易组织的基本原则和规则主要不是针对公民和企业,它主要是对成员国政府提出要求,最基本的要求是开放市场和建立法制。WTO的自由原则、透明度原则等对成员国政府的立法、执法和司法提出了放松管制、信息公开、加强司法审查等具体要求,这些要求与一国宪法对政府的要求殊途同归。世界贸易组织对政府公共生活的要求,在全球化进程中发挥了很大的作用。一个国家要加入世界贸易组织,就要开放市场,规制政府的行为,这表明世界贸易组织对加入国的要求同宪法推进民主法制的作用是相同的。世界贸易组织没有改变中国宪政的方向,但是加快了中国的宪政进程。其三,WTO与GATT不同,它是一个有形的组织,它的组织性有很多表现,其中体现在贸易争端解决机制上。我们国内的研究很强调司法在公共生活中的重要作用,我们在完善我们的司法解决机制。在WTO这个有组织的实体中,贸易争端解决机制是一种司法解决机制,它直接影响着成员国法院的地位和司法审查制度的建立与发展。这篇文章的选题非常有意义,应当属于全球化与法律对话语境中比较深刻的那一类选题。但如果从以上三个方面关联分析的话,文章会更有说服力。从宪法的角度研究WTO,必须立足全球化,除此而外,研究WTO的宪法属性的意义到底是为了什么?


关于第二篇文章《人本法律观与当代中国宪法哲学》,虽然篇幅不长,但它反映了理论法学创新的一个侧面,反映了目前法理学界通过理论创新革新中国法律观的努力。这篇文章的意义在于,第一,它强调了全球化语境中作为人类“一般理性”、“寻求共性”的人本主义法律观的意义;第二,它表明人本主义法律观不仅仅是一种理念或思潮,人本法律观也影响着部门法学的反思和重构,包括宪法。5月28号、29号山东大学法学院要主办宪法学年会,也要讨论这个问题。当然,人本主义不仅是法学非常重要的理念,哲学、社会学甚至政治哲学都将其视为基础理念。中国法治进程中法律观不断革新和发展,强调人本法律观作为法治国家的核心理念,具有极为重要的现实意义。但作为理论创新,需要廓清几个问题:一是由神本到人本的法律观的演化,是不是历史共性?它与由权力本位到权利本位的法学话语又有什么区别?二是人本法律观的核心是什么?人本主义与人权主义是不是一回事?文章在人本法律观的话语里没有展示人权的全部内容,比如人的主体性、代际人权等。


两篇文章从宪法的视角分析问题,但是一看就知道是法理学的博士生写的文章,宪法学的博士生会有不同的写作套路。学科应该有不同,但交流非常重要。法理学的魅力不在其自身,而在于它对整个法学的影响。我希望我们的论坛是开放性的论坛,能够吸收其他部门法的博士生进来。有时候视野决定深度,多学科共享这个平台,论坛会更有生命力。




王德志教授(山东大学法学院):


吕同学谈到消极自由在美国宪法的地位以及价值。他主要介绍了他文章的思路,基本价值,因为时间关系,他没有全面阐述他的观点。我听到的观点不全,但是我有个小问题,美国宪法的确注重消极自由保障,但是它保障积极自由吗?还有就是要研究美国自由的规定和保障与中国的比较有何特点?我们研究外国,目的总是要为我们国家提供借鉴。


人性尊严的宪法主体,从四个层面阐述自己的观点,讲得很完整,我的问题是,作为宪法的主体理论,是个很新的问题,宪法的主体,是宪法关系的主体?还是权利义务的主体?它的含义到底是什么?作为一种理论,要有完整的理论架构。


第四个同学(张薇薇),讲到人本主义法学观与宪法哲学的关系。法律观有很多种,中国以前的法律观是以什么理论为基础的?我觉得基点是民本主义。我们现在提到以人为本,《破秦论》就谈到以民为本,是不是有什么关系?是不是一个思想体系?这个问题应该进行区分。还有宪法哲学的问题,它是一个学科吗?我觉得是用哲学的方法来探讨宪法可以,但是好多文章都是对某种问题的哲学思考,其实都达不到哲学的水平。在构建宪法哲学的时候,要掌握好它的思维方式。


第五个同学,观点介绍得挺全面的,因为我对哈贝马斯理论的了解不是很多,对于宪法爱国主义我仅仅谈几点,爱国主义、民族主义是中国近代法律变革、政治变革的推动力量,如果没有外国的侵略,就没有后来的巨变。因为爱国,所以要政治改革,要革命,要立宪。对宪法爱国主义、民族主义以及世界主义,我们应作出深入思考、区分。




(三)自由讨论:


1、提问:


王勇(吉林大学理论法学研究中心):


张薇薇,人本如何论证?人本主义是宏大叙事,你是根据中国的立场,但是这个立场是什么?也就是如何使“人本主义”实现伦理学向法律哲学的转换,你文章的第三部分像是从历史的实然论证,这是用实然来解释应然,是不行的。




郭杨骞(吉林大学理论法学研究中心):


你是以结果来反思WTO,但从GATT到WTO有很多纠纷,其实没你所想象得那么美好。贸易政策涉及到国家的主权,他们都设法的回避。WTO有填补美国对外事务的失灵的问题吗?我认为是不存在的,你如何解释?




周国兴(吉林大学理论法学研究中心):


陆幸福,你的文中没有对世界主义的限定,那么,我想请问你,你讲的是什么意义上的世界主义?是康德永久和平式的自由国家联盟,还是赵汀阳主张的那种天下体系式的、以天下观天下的那种“天下无外”的理念?在我看来,如果是康德的自由国家联盟,那么哈贝马斯那里就不存在你所说的那种世界主义与民族主义之间的悖论,因为康德本身就是在民族国家的框架下来探讨问题的。




徐清飞(吉林大学理论法学研究中心):


陆幸福同学,既然你知道其中的悖论,那么你写这篇文章还有什么意义?你谈的是爱国主义,如果还是民族国家的话,那么怎么克服民族主义?




黄金兰(山东大学法学院):


想请教龙晟同学,开放性的人性尊严主义是不是已经否定了人的主体性?有些人提出了生态中心主义,实际上就是否定了人的主体性,请问你的人性尊严主义跟这种生态中心主义有什么差异?




杨清望(吉林大学理论法学研究中心):


请问陆幸福同学,民族主义实质上具有什么样的价值问题?所谓宪法爱国主义的宪法是什么意义上的宪法,是否为形式意义上的宪法?




吕晓丽(吉林大学理论法学研究中心):


张薇薇博士,您说宪法哲学既不属于哲学,也不属于政治哲学,宪法哲学属于宪法学,是法哲学。如果按照张文显老师的观点,法哲学与法理学是等同的,这里的法哲学是指一般的法哲学,按照吉大的划分,除了一般法哲学,还有部门法哲学。您既然说宪法哲学是法哲学,那么您这里的法哲学是部门法哲学,还是一般法哲学?宪法哲学与法哲学有什么关系? 


第二个问题是提给陆幸福博士的,哈贝马斯认为传统的社会契约论不具有合法性,他提出了商谈理论,在该文中,哈贝马斯所说的宪法爱国主义,是从民族的身份认同到宪法爱国主义的政治认同。商谈理论与社会契约论相比有什么区别?




付池斌(中国人民大学法学院):


请问沈桥林博士,你在论文中从四个方面阐述了WTO的宪法属性,你所说的宪法属性中的宪法是为何物?WTO的宪法属性是否要提到民主、法制,是不是WTO的宪法属性?WTO是要解决经济问题,而在宪法方面的效能是什么?




夏继森(吉林大学理论法学研究中心):


吕廷君博士,你在文中似乎把消极自由与消极自由权等同起来了,譬如在论文集186页第三行,“作为一个集合性概念的消极自由权可以更好地运用法律制度把自由价值与自由实践紧密地连接起来。”请问,消极自由权到底是什么意思?




2、回应:


吕廷君(山东大学法学院):


当今世界各国宪法,在立宪过程中,对于自由价值定位具有两种不同思路。美国宪法中确立的是消极自由的立法思路,即立足于消极自由,通过限制公权力来实现人的自由。我们在一般意义上说的自由主义其实就是消极自由主义。而中国的宪法,其自由价值定位是一种积极自由理论,就是规定人们可以做什么,有什么权利。这两种不同的宪法思路,导致了美国宪法通过规定公权力不得做什么来划定公民的自由权利领域。


消极自由和消极自由权这两个概念的区别是:消极自由是一种价值,而消极自由权是一项集合性权利。我在研究中发现,美国学者对理论和概念不是特别讲究。他们使用Neigative liberties这个术语来表达每个人之不同的自由权利,而这些权利具体是什么他们并不说明。所以,为了和宪法所赋予的个人的积极性权利相区别,我就使用了“消极自由权”这个概念。它不是一种具体权利,它不规定这种权利可以做什么,它只规定权利所蕴含的那些不确定的内容是公权力不能干涉的。我把这个概念作为自由价值向具体权利过渡的制度性桥梁。至于为什么文中对二者不作区别,是因为文中在使用这两个概念的时候意思比较接近,在内容上区分意义不大,所以就没有做出交待。




沈桥林(武汉大学法学院):


郭博士,与其从WTO分析宪法,不如从宪法原则来分析WTO,这个建议很好。我认为美国的宪法并没有凌驾于WTO之上。WTO正在小心地处理国家的主权问题。付博士问,宪法为何物?我说的宪法当然是立宪主义意义上的宪法,但又不完全是立宪主义意义上的宪法,因为本文研究的是宪法与国际法的交叉领域,当然也就不可能仅仅停留在传统意义上的宪法。民主、自由、法治并不一定就是宪法的本质,但是宪法却必定要求民主、自由、法治。WTO是贸易问题的问题,也是世界体制问题,WTO是从贸易问题出发向宪法问题前进。




龙晟(武汉大学法学院):


宪法主体涵盖了宪法关系的主体以及权利义务的主体。宪法的终极目的是以人为本,宪法的主体是人。开放性是不是否定了人的主体性?我认为没有。如果环境恶化人之不存,人之主体性又何在?人性尊严是一种规范,德国基本法第一条就规定了人性尊严,而且德国的宪法法院通过宪法解释来适用于个案。从司法来讲,一般都拒绝对人性尊严做出精确的定义,因为他们认为这是个个案问题、价值衡量问题。我认为从法学理论上说,人性尊严是人作为人应享有的地位与资格,并通过法律加以保障。人性尊严的“人”并非绝对自主、至上的个人,而是生活在共同体即人类社会中的个人。此处的个人还应可能被置于包括自然环境在内的更大场域之中。




张薇薇(武汉大学法学院):


回复肖金明老师的提问:1、四种法律观是一个相对的称谓,它揭示了法律观发展的历史纬度。这些指称与法律理念上所说的国家主义、人本主义,以及法律本位论的“权利本位”主张存在一定的关联,但却是在不同语境之下的语词表达,不能简单把这些概念等同或对号入座。人本法律观和权利本位是不同层面的问题。两者在回答注重个人价值尊严方面具有一致性。不同的是,权利本位回答的是个体价值、个体终极追求问题;而人本法律观应对的是人的和谐、全面、协调发展,不仅限于关注个人尊严与价值这一单一问题。2、宪法作为公法之一,本文从宏观层面探讨了人本主义对于宪法哲学的贡献与意义。就微观面而言,可以参见有关人本法律观的理论研究成果,如中国社会科学出版社出版的《人本法律观研究》。3、人本主义既强调人权,也关注人的主体性问题。人的主体性的彰显是人权实现的重要标志,人权与人的主体性问题是内在一致的。4、毫无疑问,人本法律观也注重对代际人权的保障与实现。


回复王德志老师的提问:其实,文章中有提到作者对这一问题所持的观点,即“中国古代的人本观以及西方的人文主义跟我们现在所讲的人本观有本质区别”。因为篇幅问题,所以没有展开详细探讨。有机会的话,可以在另外一篇文章讨论这个话题。


本人认为从宪法学学科划分的角度讲,宪法哲学应该属于理论宪法学学科。从宪法哲学的维度探讨和思考宪法和宪政问题,正是我们宪法理论学界有待进一步探寻的理论领域。现在的问题不是要不要从宪法哲学角度谈的问题,而是如何去谈的问题。人本法律观正是提供这么一个思考维度和理论视角。


回复王勇博士的提问:我想王勇同学可能没有注意到本文提到这样的观点,即是从文化角度看,人本主义是全球化视角下人类“一般理性”、“寻求共性”的体现。本文是从全球化视野下,寻求、审视人本主义的普适意义。历史的实然考察是本文的重要论点支撑之一,但行文又不仅限于历史考察,文章还从目标宗旨及实践价值等角度进行了多维度分析。所以,并不存在所谓的“用实然来解释应然”的问题。


回复吕晓丽同学的提问:文章中提到“宪法哲学既不属于哲学,也不属于政治哲学,宪法哲学属于宪法学,是法哲学”。从行文的语境来讲,它强调的是宪法哲学相对于哲学、政治学来讲,具有独立的学科品性。“宪法哲学是法哲学”,此处的“是”有“属于”的意思,所以,这并不意味着法哲学和宪法哲学是等同的。




陆幸福(西南政法大学):


感谢周国兴师妹、徐清飞博士、杨清望博士、吕晓丽博士提出这么多可以对话的好问题。第一个问题是周国兴师妹提的,我所说的世界主义是一体化式的世界主义,如果我没有记错的话,康德本人也并不认为自由国家的联盟是世界主义的完整状态。徐清飞博士质疑本文的意义,其实宪法爱国主义的合理性是建立在人本身既对世界开放又具有封闭性的悖论之上,宪法爱国主义正好符合这一点,因而它可以为当下的时代寻求出路。杨清旺博士追问民族主义的神圣性,并追问我所指向的宪法是不是发达国家的宪法。民族主义的神圣性建立在一种久远记忆的基础上,人们以此作为神圣而不可破的精神基础。我所指向的宪法的确可以看作是发达国家的宪法,因为我认为在今天这个已经平等的社会中,只有卡尔罗文斯坦所称的规范宪法才应该是我们的选择。吕晓丽博士的问题是针对社会契约论与宪法爱国主义的比较。就立场而言,哈贝马斯并没有消解自由主义的传统价值,相反他是力图通过修正捍卫它。社会契约论解决的问题是人类前政治状态,使人类可以进入一个经过自我选择的社会,构建有自己意志参与的政府。而商议性政治模式的出发点不再是一个共同体的大我,而是无人称的彼此连接的一些讨论,它把规范性期待的主要负担归之于民主程序和一种其基础在于一些自发源泉的政治公共领域的基本结构,另外哈贝马斯还希望通过商议消解利己主义。






第六单元 法律全球化与部门法学




主持人:郭春镇(浙江大学法学院博士生)




(一)主题报告


王小钢(吉林大学理论法学研究中心):


论文题目:《风险社会、生态现代化与全球化》


松花江污染事件使数百万人的生命遭到威胁,它是个人权问题,在本质上也是个全球性事件。这一事件是中国步入风险社会的一个早期征兆。贝克的风险社会理论的关键是:世界风险社会唤起了一种可能消除人类、动物和植物之间界限的普世性日常生活意识。生态现代论者则主张致力于资本主义政治经济结构优化的全球发展,以与环境更加良性的发展相配套。因此,全球结构中的环境法面临两个困境:如何在主动或被动进入的风险社会或生态现代社会背景下规制和管理各种风险,以及如何超越“人类中心主义”的思想禁锢,走出困境所需要的地图可能是“生物圈团结”的理想景象。




周力(西南政法大学):


论文题目:《现代化进程中的自治立法》


对论坛的主题发表一点想法,就是“法律对话”是怎么样的对话?实际上,我们不是在进行法律的对话,而更多的是在进行文化的对话,对话是因为文化是没有优劣的。我的文章大概遵循这样的思路,即全球化作为一个背后的场景,我们在这个场景中怎么进行法制建设?我选取的角度就是自治立法的问题。


本文首先论证全球化是个悖论,因为物质财富是可以提高的,但是民族对于地域精神的关注却被忽视了。但是人两方面财富都需要,所以产生了移植和民族性的问题。我以云南的民族区域自治为例说明。第一个问题是,云南的民族区域自治条例的制定过于简单,有些是请中学老师随便拟订的,这就使得我们国家的很多自治条款的内容雷同。第二个问题是,多数自治条例我没有看见被援引做出判决,因为缺乏可操作性。第三是从来没有修订。自治条例这么多年了,都没有修订过。我们这种运动化的思维在现代化进程中起着很顽固的作用。


本文的第二方面是单行条例的问题。单行条例是根据自治条例来制订的,由于单行条例在很多地方都缺失了,所以自治条例的内容是很单一的,这就造成自治权形同虚设。我提出了我的反思,就是我们应该关注这个状况,重新审视我们的法制现代化建设怎么进行。




李学兰(山东大学法学院):


论文题目:《全球化与商事习惯法研究》


我把问题的由来介绍一下,商事习惯法是我的博士论文的题目,在这个过程中,我有很多的困惑,请大家帮助。商事习惯法和全球化有很大的关系,商事习惯法的提出就是对中国国家法理论的批判。这冲击了法的概念。我采取的角度是商业交往的角度,从历史经验的进程切入。商事交往会有交往规则,这二者是有关系的。


文章第一部分:在历史发展中,从中世纪开始到16世纪的法典化到现在的商事习惯,都没有中国的规则,我想说的是商事习惯法忽略了中国,但不是否定了中国。在国际上习惯法是个软法,但不是个弱法。


第二部分商事习惯法对全球化的影响。对商事习惯法的研究存在片面性和习惯性的问题。还有就是局限于渊源于少数民族的习惯比较多,而且是从历史方面做研究。我觉得商事习惯法的研究,不仅仅存在于边远的地区,但在当代人的现实生活中,却似乎被视而不见。这里涉及到国家法以及民间法的关系,或者是民间法的地位。在民间法的地位方面,我认为如果局限于法学的视角,可以把习惯法与习惯作出区分,可是从法社会学的角度看,社会法也就是法。不管内在还是外在视角对理论研究都必不可少。但是对当今中国的社会生活,这种外在视角尤为重要。在社会矛盾以及社会的多元化的客观状态下,对于习惯法这种秩序的正当性有一个现实的基础。对于习惯法的研究的变化,有从中心到边缘的变化,很多人抛弃了国家法中心主义的观点。


论文的第三部分我就不展开了。


我的论文中始终面对的问题是怎么展示当代人当中习惯法的运作状态,我对这个问题的感受和大家不同,我不知道有什么好的研究工具。还有就是从知识分工的角度,怎么去把握社会学和法学的限度问题,个案的研究有什么样的作用以及限度。




(二)评议:


王丽萍教授(山东大学法学院):


我谈一下我参加这个论坛以及对这三篇文章的感受。法律的全球化这个概念不论是否成立,但是法律的趋同,特别是民商法的趋同是比较明显的。这可能是因为与主体平等、意思自治、当事人协商是有关系的。在我们国家合同法和公司法制定修改的过程中,大量借鉴了英美国家的制度和大陆法系制度。 我们制定了很好的制度,但是执行状况是什么样的呢?李学兰博士提到的问题其实已经引起了民商法学界的重视。我们应该研究我们到底存在哪些民事习惯?有什么冲突?哪些可以上升到法律?


王晓刚博士的文章提出生物圈团结的景象,是在质疑人类中心主义的理念至上主义。在动物是不是物上学者们有争议,我们是不是从人类中心主义来讨论这个问题是有所不同的,这种探讨和有意义。


对于自治立法的问题。有学者提出民法的民族性问题,我们在制定民法的时候有没有考虑到本民族文化的因素?比如说我们国家纳西族的走婚制度的价值如何对待。我们国家的纳西族的婚姻制度有道德因素,有自己本民族的内涵的,我们应该尊重,所以已经恢复了。所以立法应该看到民族习惯的合理性,不应该仅仅从国家法的视角看问题。




魏敦友教授(广西大学法学院):


邓先生说我们要建立传统,我们学术没有进步就是因为没有传统。我的问题是:我们为什么没有传统?因为我们处在特定的历史时期,是传统向现代的转折时期,我们也在进行知识的生产以及再生产的过程。要提高自己对问题的把握以及对问题展开的能力。我讲几点:


1、现代化问题、全球化问题是什么问题。现代化问题和全球化问题不是一个自主问题,现代化问题虽然进入中国学人的话语系统,问题在于现代化范式为什么成为主导我们学术的问题?中国要壮大,应注意到我们已经进入到全球化的结构,要采取不同的策略,要强大和自立。 中国的宪法规定了人权的问题,我们就以为问题得到了解决,但是问题没有解决,因为我们的话语很多都是西方的话语,我们是不是想用另一套理论来安慰自己?关键是中国人要自主地活下去,就必须建立自己的话语体系。


2、中国问题经过了漫长的演化过程。从中体西用,到西体中用。在大量文章中,我们总是用西方的话语来解决中国的问题,但是问题并没有解决。


我借此谈谈周力博士关于自治法的问题:我参与了自治条例的制定,发现中国不是我们自以为是的中国,用国家和市民社会的对立来解释中国的问题是行不通的。立法制定文本的时候是用运动化的方式来制定自治条例的。这种条例难以执行。起草条例的时候,不是通过自治区的人大常委会表决通过,而是同中央进行沟通,以上级为标准。为什么我们中国会出现这种状况,周博士的论文中没有展开。普天之下皆为王土,中央的权力无限大,用这个可以解释这个现状。法律解释的困境在于法律的背后以实力为支撑,法律的制定取决于实力的博弈。


我们研究中国的问题的错误在于:我们总是以西方文本为前提,这样如何研究中国问题?在中国,国家和社会是不可能区分的。我们很容易把外国的语词,用自己的语言来随意阐述。比如宪政和民主这些词语是最混乱的。这误导了我们的整个宪政历程。要使中国问题作为中国秩序问题呈现出来,就必须改变上述状况。从孔子、董仲舒到朱熹,我们是个自主的发展过程,但近代以来,我们处在基督教引起很大震撼的背景之下,这构成了我们现代化的基本前提,我们也因此丧失了自主性。




(三)自由讨论:


1、提问


郭杨骞(吉林大学理论法学研究中心):


李学兰,我觉得你的文章象写一篇博士论文的前言。你这个题目这样定,你到底是要说明商事习惯法的现状问题还是历史问题,中国和西方的商事习惯法之间,有没有对话的关系?你可以借鉴欧盟的一些判决对于商事习惯的意义。




王建国(南京师范大学法学院):


王晓刚,你从松花江污染案来反思现代化理论,对中国现代化能不能起到作用?你认为中国当下的生态现代化能不能实现?我们能不能回到“悠然见南山”的时代?




杨清望(吉林大学理论法学研究中心):


王晓刚,你选取的理论和你要解决的问题有何关联?




张明新(清华大学法学院):


周力文章中搞混了两个问题。你所谓的地方立法问题,实际上是汉族与少数民族的族群关系,而不是国家法和地方法的关系。关键在于如何保障少数民族的发展权。到底是在谈国家法与民间法的关系还是汉族与少数民族的关系?




张镭(南京师范大学法学院):


我这里想问4个小问题。有两个问题是向周力同学提问的。你的主标题(现代化进程中),副标题(全球化背景下)之间存在问题,我的问题是:全球化和现代化究竟是什么关系?第二个问题在你文章252页,你引用了费孝通先生、马克斯·韦伯等人论述中国农村社会的问题,这种做法学术界也比较普遍,问题是他们所说的农村社会的状况适用于当代中国的农村吗?他们说的这些状况是现代中国农村的现实状况吗?


还有两个问题是问李学兰同学的。在你的文章中提到了商事习惯法和商事惯例两个概念,商事习惯法和商事惯例有什么区别?另一个问题是,你文章中提到了中国清代的商业习惯法,我的问题是中国传统社会的商业习惯法和西方商事习惯法的形成路径是不是一样的,如果不一样,你怎么在论文中达成统一?




徐青飞(吉林大学理论法学研究中心):


商事习惯法的“法”在什么意义上使用?商事习惯法的生成机制是什么?在全球化下这一生成机制中又有什么变化?




2、回应:


王晓刚(吉林大学理论法学研究中心):


1、首先回答王老师的问题和魏老师的问题。我认为我的文章不适合解决问题,而是要指出问题,我们保护环境实质上是一个生态现代化问题,但是我们没有去发现生态现代化背后的问题。大家对现代化范式的不意识这个事很重要的问题。我们不是一定要用西方的理论,但是我们自己不一定能创造出来。我们现在是用“中国化”来解决问题,但“中国化”也不能解决所有问题。


2、王老师探讨的是要不要实现生态现代化,我恰恰否定的就是生态系现代化。


3、我这篇文章要解决的是中国环境法的困境,就是理论困境。我是要解决我们环境法的困境,怎么控制风险。我的理论部分是建构问题,在于指出中国环境法困境的问题。




周力(西南政法大学):


1、回应魏老师:为什么我没有关注造成现状的原因。我这里有个修订版的稿件,提到您所说的问题。我们认为现在的农村不一定比费孝通研究的农村发展水平高。


2、全球化和现代化的关系上,新的稿件上有,会后可以看看。


3、两个族群关系问题我也有所思考,但我觉得我的文章主要是描述自治立法的现状。




李学兰(山东大学法学院):


商事习惯法和商事惯例的关系,就看你采用的标准是什么,一个是规范性因素,一个是强制性因素。法更多的是行为的规范,而规范是行为的范式。如果强调法的权威性必须是国家的权威性,那么商事习惯法就不能是法。中西商事习惯法有区别,他们的范式不一样,但是也有联系。详细内容我以后将进一步探讨。




第七单元 法律全球化与法理学发展




主持人:付池斌(中国人民大学法学院博士生)




(一)主题报告:


厉尽国(山东大学法学院):


论文题目:《关于法律全球化的法哲学思考》


从一般情况看,法律全球化是法律规范的全球趋同化、一体化。虽然说,全球化不仅在私法或经济法领域,而且在其他的一些法律领域产生了重要的影响。但我们还是发现了一些反法律全球化的迹象,可以列举以下几项。首先在基础和动力方面,经济全球化不是唯一的趋势,还存在经济区域化。其次,在宗教和婚姻家庭等领域,也有反法律全球化的倾向。第三个方面是私政府制定的世界法还只是一个观念,从规范实证角度看,没有国家支持和参与的全球化是很难实现的。最后,在价值方面也没有确定的判断全球化是好的。


无论怎样,全球化已经把我们抛入了某种生活状态,使我们感到惊异、怀疑与震撼,惊异于全球法律秩序及其建构努力,怀疑法律全球化的经验是不是短暂的现象,震撼于法律全球化把我们抛入人类生活的边缘状态及其不确定性。这就引起人们的反思,并在这个基础上做出判断:是欢迎还是抗拒?


本文主要讨论三个方面的问题,首先是法律全球化的本质意义,即它在何种意义上是可能的;其次,法律全球化是否是现实?最后将涉及法律全球化的价值判断。在这篇文章整体思路上,我借助了现象学方法和态度,在对法律对象化的意向性分析的基础上,讨论从个别法律现象扩展到法律文化,最终是世界范围内具有公共性(交互主体性)的全球性法律进程问题。


文章主要有四个部分。首先是法律的本质,指出法律本质上具有走向全球化的潜在趋势。第二是从法律全球化的实现来看,法律文化会决定法律全球化能走多远?第三是以文化族群的主权具体分析法律全球化的现实因素。第四是总体上对法律全球化的价值做出判断。论文中有个独特的地方,就是运用意向性分析方法来讨论法律的本质。我们对法律全球化的认识建立在以对象化为内容的意向性之上的。究其实质,所要解决的根本问题实为法律之普遍性与特殊性的关系问题。




王勇(吉林大学理论法学研究中心):


论文题目:《全球化、特定时空和中国法律哲学》


大家好,考虑到规则的限制和发言的清晰性要求,我对文章进行了一个表达方式上的调整,这种调整一方面会直接地给出我关心的问题,另一方面实际上也隐含了这些天来我对同一主题的继续思考。在这篇文章中我所关心的一个问题是:如何在构成性结构因素下想象或重新想象中国?北大中文系教授张颐武最近写了一篇文章,题目叫《现实的转变与中国想象的重构》,我认为是非常好的一个论题。这是因为在我看来,作者提出或试图直接提出一个如何处理知识与我们思索对象之间的关系问题,尽管他是一个文学史的经验。


大体上,我们基本上都认可这一事实——目前的现实发生了巨大的变化,我们发现过去的知识已经接近无法解释现实,现实和我们的知识之间的差异和断裂越来越明显。但在另一方面,我们又不愿意放弃我们已经形成的文化想象和价值选择。我们仍然在这些既成的观念中解释着当下的现实。这里的“悖论”本身就是一个挑战性的问题——我们关于中国的想像的全部背景和基础在哪里?


我们的矛盾在于其实我们已经感觉到自己面临的现实和自己的“知识”之间的距离。但我们的问题是我们似乎急切地试图“驯服”这个已经好像逃离了我们的掌握的现实,而这种“驯服”的努力则因为把已经逃离了我们的问题作为认同的标准而始终沉溺其间不能够自拔。一个例子就是目前关于全球化问题的言说,也就是“全球化”再次构成暴力性示范,在试图实现“全球化”的“他者”向“自我”的转换过程中,因为缺乏对全球化本身的“结构化”、“问题化”面向的认识,使自己依然处在“全球化”及其讨论的边缘位置上。


我们知道邓老师去年发表了一篇长文,叫《中国法学向何处去》,在这篇文章里他尖锐地提出了建构主体性中国的问题。实际上我们说这并不是一个新议题,自1840年中国的门户被暴力打开开始,我们就整体性地面临着一个如何对待中西关系的问题,也就是中国人“重新寻找东方”的思想实践。那么邓正来老师的新意在哪里?不同人可能有不同的视角,我个人觉得有必要指出这其中的两点:第一个就是问题化的理论建构方式,这个与那种法学界盛行的直接指向规则、制度的策略式应对构成了鲜明的对比。这里不是说制度应对不重要,相反我们关于全球化问题的言说一定是要经由制度性的安排才能够实现的。要害的地方在于存在一个以“实然”遮蔽应然的问题。


我重点讲一下第二个问题,也就是文章关于“特定时空”的强调。因为这一问题直接构成了我们关于中国进行重新想像的物理和逻辑起点,在反思全球化这一背景性问题下,实际上我们可以看到,主体性中国的建构大致来自内部与外部两个立场的反省——内部性立场就是邓正来教授关于追求一种有德性的中国人的生活方式的追究,而外部性立场在我看来就是对弥漫学界的西方理想图景的反思与批判,也就是如何看待“西方中心主义”——我们容易看到这样一种关于“西方中心主义”的面相,即建制上的“西方中心主义”,对于西方在国家、社会与市场的建制方面的优越的肯定,从而把个案变成普遍。实际上,我认为还存在另外两种“西方中心主义”的面相,一种是文化或政治哲学上的“西方中心主义”,它是对建制上的“西方中心主义”的规范论证和说明,简单来讲,这种面相的“西方中心主义”秉持一种“牛顿—笛卡儿”式的线性进化的决定论法则,在社会理论方面,宣扬一种同质化的历史叙事,把非西方纳入到西方的发展模式之中,为非西方社会确立了一个西方的图景想像。另外还有一种“西方中心主义”,我把称作“似非还是”的“西方中心主义”,这种“西方中心主义”的产生是一个非意识的结果,原本上出于对 “西方中心主义”的反动,但是因为共享一套关于社会图景的哲学或工具,实际上在西方优越的建制示范下,实际上可资利用的社会理论的元叙事还是对自己是“他者”的承认。那么关于这种建构主体性中国的外部性立场的揭示,同样要求我们回到中国本身进行研究,要求我们对全球化,转型等问题本身进行结构化,问题化处理,开放出特定时空下属于中国自己的问题,而这些真正问题的解决才是我们迈向一个全球社会的开始。




占红沣(武汉大学法学院):


论文题目:《“新帝国主义”时代的中国法学理论的创新》


我的主要的问题意识是:什么是我们中国的国情?我们怎么选择我们的发展策略进行法律创新。中国是个大国,策略自然不同于小国,容易被视为敌人,我们要有自己的策略。首先对“新帝国主义”进行介绍,主要是以美国为首的单边外交政策为实例。哈贝马斯观点的结论能否直接适用于中国,我表示怀疑。比如罗尔斯的正义理论就不能适用于全球。哈贝马斯只是就自由主义的内部的正义来讨论问题。霸权在中西方的定义是不同的,在中国主要是贬义词,在西方不是,而是新兴的主权形式。我们今天的法制是社会主义大国在世界格局中的法制,我们要的是中国的法制。


我分为四点论述。首先是认识论的创新,传统法律不去考虑人的认识能力,我们应该进行相应的改进。二是法律协商机制的创新。第三是法学范畴有必要深化,我们要认真对待公权力和私权利。四是中国的法制传统有值得我们借鉴的地方。我们看社会主义新农村的建设可见,我们现在政府做得还不如历史上的完善。




李秀群(中国政法大学):


论文题目:《从JURISPRUDENTIA一词的演变看法学的品性》


无知者无畏,我的错话请大家包涵。中国有没有法学,法学是什么?基于这个思考,我写了这篇文章。我前面梳理了自然科学,人文科学,社会科学,梳理的时候我发现很多人误解了科学的概念。中西方对科学的理解是不一样的。在西方科学的本身就是一种知识,而我们中国却是先进的代名词。“JURISPRUDENTIA” 在英美和欧洲大陆的不同演进,在欧美表示法理学,而在德国是狭义的法教义学。两国的研究路向不同。法学这个词汇,自身具有独特的含义,法学研究的问题,他自身具有的知识品性是什么?实践哲学其实在不同的学者口中都有不同的含义,法学到底是不是实践理性?前面论述是为了得出法学学科定位。第一个什么是正当的法,第二法律怎么适用。全球化的概念,不用刻意的追求,是自然的现象,当需要的时候自然就来了。我要探讨法学的独立性。法学的自身是独立的学科,法学不是自然科学,也不是人文或者社会科学,法学是独立的。这是我通过考证得出来的结论。社会科学产生比法学还晚。

(二)评议:


汪习根教授(武汉大学法学院):


四位同学的发言很精彩。我做个综合的点评。总的来说谈七点:


1、全球化时代法理学的走向、发展以及怎么应对。法理学要把国内法、国际法产生的新的内容囊括其中。现在的法理学更多的是关注主权国家中的问题,而忽视国际法方面产生的问题。在基本范畴上,在国内法和国际法没有达成一致。


2、分析工具的全球化问题,比较突出的是规范法学、价值分析、社会学的方法等,在运用的时候存在这样的问题:交往行为理论虽然是本体意义上的理论,在运用它来分析时就是工具性的。但它是不是自足的?如何连接国内法和国际法乃至世界法?如果通过以上两个方面的检讨来发现这些分析工具有用,我们才可以运用。


3、问题视角的全球化。每个同学都有自己的视角。我觉得探讨全球上的问题应该抛弃政治上的偏见,更从法理的深层问题角度分析。全球化不应该是对立的,而应该是对话的。刚才有同学谈到主权与人权的关系,这是敏感区。要抛弃政治偏见,克服单纯价值分析的局限性。


4、法理标准的全球性。我们判断理论的标准无非是中式的或西式的。理论的标准能不能给部门法提供一个判断是非的标准?解决的答案就在全球化中。


5、法理对象的全球化。全球化具有多面性,有赞成也有反对,分歧的实质可能在于全球化承载的实体究竟是什么面貌。对象的认识不全面,断裂地进行分解缺乏科学性。西方的后现代法学很关注法学的弊端。


6、全球化和边缘化的问题。全球化时代,法律实践的全球化不可能采取平行、整体推进的方式,首先关注特定范围内全球化的最大领域。全球化时代紧迫解决的事项应该放在环境与发展,公民政治权利和经济发展,人权和经济发展的关系上,这些都已经进入了全球的范围。


7、法律理念的全球化。如正义的理念。现在提出了人类正义观,有没有可操作性?我觉得应该更多的关注人权问题,从经济价值到人权价值,从一般意义上的权利本位,到以人为本的人本法律观的转变,是在不同的方面解释问题。权利本位和人本法律观两者是可以共存的,并不矛盾。




李道军(山东大学法学院):


我对厉尽国同学在文章中采取的法哲学视角有强烈的认同感,就是从主观和客观范畴来思考问题,我想是不是可以在主观和客观之外,还有共性和个性的问题,还有共识和个别认识的问题。在全球化范围哪些可以达到共识,哪些还存在异议?还有就是全局和局部的关系,全球和局域的关系,我们是不是可以仅从一个范畴出发深入分析?从法律本质可以看法律全球化的意义,但这个意义过于抽象,还需要有充分的展开。


王勇同学的论文,主要是认真地研读了邓教授的大作后的综述。谈到问题时,问题本身是很有深度的。但真正的建构法律的途径的时候,要考虑这个特定的全球化时代中国的走向,不能忽略经济文化的互动以及学术界的交流。中国法律哲学关注的不是“是什么”,但是可以进一步的深化。


李秀群同学从一个词来涉及法学的发展脉络我认为问题涉及的太大。具体的方面汪教授已经作了很好的评述。




(三)自由讨论:


1、提问


孙晔(山东大学法学院):


占红沣,你在文章中得出结论,权利本位所欲实现的目标基本成为现实,法理学的主要任务不再是建构社会主义市场经济体系所要求的权利意识及个体观念,而是如何在看上去全球经济一体化趋势不断加速的今天,通过合适的制度设计巩固国家安全、维护民族利益。在国内政治的层面,权利本位依然适用并且日益精致化、体系化。这个结论是怎样得出的?第三部分中所谓的新帝国时代的中国法学的价值定位是什么?




徐清飞(吉林大学理论法学研究中心):


我认为我们今天既没有讨论“全球化”,也没有讨论创新。尽国同学,你在什么层面上谈全球化?如果是规范性的,又如何从实然向应然转化?我们如果还是在既有的框架下讨论,那么怎么谈创新?如果我们在错误的基础上深化,则可能越陷越深,知道前提后,为什么还要深入?


还有,占红沣,新帝国主义和新帝国主义时代的区别是什么?




王晶宇(吉林大学理论法学研究中心):


王勇,在谈到中西问题和特定时空问题的时候有个转换,我们在全球结构中,对特定时空的主体性怎么建构?中西问题中,中国缺少主体性。通过特定时空的转化,隐含的中心问题没有得到解答,能不能用全球结构中的理论来代替中西问题?


尽国同学,生活世界在何种程度和全球化联系,生活世界怎么保存?




王小钢(吉林大学理论法学研究中心):


尽国同学,文章中说全球化把我们抛入深层边缘和不确定性,这是描述性的还是分析性的?


王勇,内部性和外部性立场,是不是都可以纳入到似非而是的西方模式?




夏继森(吉林大学理论法学研究中心):


李秀群,你提到什么是正当的法,我们怎么认识正当的法学不需要研究全球化?你实际上剃掉了法学的对象,那么法学的独立性在哪里?




杨清望(吉林大学理论法学研究中心):


法学认识论的问题是什么问题?法学的认识论和知识论是什么关系?


王勇,我想知道你有那么大段的引用之后,你的问题是什么?




2、回应:


厉尽国(山东大学法学院):


李老师和徐清飞的问题有相关性。主观和客观的问题,是否可推演出普遍性和特殊性的问题。我的思考主要就是围绕这个主线进行的。我认为,现象学方法在解决这个问题较之其他方法更为彻底。我认为是可以从主观——客观向共性——个性问题推演的。我的文章讨论在什么意义上理解法律全球化,以及法律全球化的实然与应然之关系。我通过对法律现象的本质结构进行分析,旨在把实然与应然之间的鸿沟放在主客观这个基点上予以消解。对法律全球化意指什么以及它是否可能的回答,可以通过从法律的本质到法律文化再到法律全球化的逻辑推演来进行。


下面我对各位同学的提问作出集中回答:


(1)   本文的主要思路就是通过对法律现象本质的现象学分析,消弭主客二分模式,从而在现象学意义上,对具有公共性的法律本质作出梳理。这种公共性法律本质,随着主体交往的扩展和深化而不断充实与变更,它始终呈现为某种对规范图景的想象。


(2)   关于从实然到应然的跨越,我认为它以主客二分为前提,前面的回答已经解决了此问题。


(3)   我把“抛入”理解为“遭遇”,人们有意识地但非决定性地参与了这一“遭遇”,而这一“遭遇”直接影响和改变人类生存的确定性和边缘状态。




王勇(吉林大学理论法学研究中心):


谢谢各位老师和同学的点评和问题,这里我简单地说明一下,由于汪老师乃是在一种一般意义上总结和点评我的文章的,这里没有直接相关的问题,我就不直接回应了,而在刚才的论文陈述我已经为节约时间做出了贡献,那么针对李老师的点评,我仍然愿意做出节约时间的贡献,而关于同学的提问,我这里还是用一种外部性立场和内部性立场的区分的方式,一方面我是下一阶段的主持人,请允许我有关于时间安排的自私考虑,另一方面提问的4位同学都是我的师弟,我愿意在私下与他们进行真诚的交流,我把时间留给其他的同学,在这里我就不回答问题了,谢谢!




占红沣(武汉大学法学院):


权利本位是否实现的问题,仔细区分权力和权利本位,权利本位的意识形态的功能已经实现,但是权利保护之路还很遥远。我们还要区分稳定和安全问题。我们从国内的视角来考虑稳定,我不是把国家安全放在最高的价值地位,我坚信法制的基本价值就是人权,但是我们有必要认真对待国家安全。 我认为目前的全球化只是新帝国主义时代的全球化。最后一个问题我们会后讨论。




李秀群(中国政法大学):


法学家不是不考虑法律全球化。法律全球化可以是规则的全球化,但是法学和法律是不一样的。法学是实践理性,我的观念里,法学本身具有反思功能,它不是一个封闭体系,而是以我为主,具有自身的独立性,才能够与其他学科进行对话。所以,在这里可能您是对我的误读,全球化是一种是现象,而不是一种选择的问题。所以,我并不是反对全球化。




邓正来(吉林大学理论法学研究中心):


三个值得注意的地方。占同学的出发点是中国是大国,所以要强调国家安全。很多西方国家都是大国,但是他们却在讲人权问题。没有一种方法是可以脱离他的研究对象而独立存在,否则那是没有意义的。有的学者认为中国的研究不讲方法,但是不能脱离研究对象而只讲方法。关键是我们在研究中有没有贯彻研究我们的方法。问题在于我们没有研究知识的学问。人文学科是传授知识,是由于传授知识的便利,我们才分了不同的学科,但是对于研究者来说是没有学科的划分的。没有一个问题是纯粹的某一学科的问题。




第八单元 全球化语境中的国家与社会




主持人:王勇(吉林大学理论法学研究中心博士生)




(一)主题发言:


王建国(南京师范大学法学院):


论文题目:《全球化背景下中国司法独立的价值取向》


前两天的讨论发言,大家都是从宏观的角度谈论全球化与法律对话的问题,而我的论文选题主要着眼于司法实际工作,从微观的角度来研究全球化背景下中国司法独立的价值取向问题。关于法律全球化,我同意朱景文教授的观点,法律的全球化是国内法的国际化以及国际法的国内化。超越国家意志的全球化是不存在的。我的论文分为三部分:


首先谈司法独立的全球化及其含义。实际上,司法独立并不是一个新话题,但它也是一个伴随着全球化运动而在世界各国呈现出的一个泛全球化的现象,经历着一个全球化的过程。司法独立从理念到制度经历了从无到有的过程,至今已经成为西方国家经常引以为自豪的一项政治成就、一个法治学说、一个制度文明。司法独立的理论是与国家政体学说紧密联系在一起的。经历了从亚里士多德的“政体三要素”到孟德斯鸠的三权分立学说。司法独立从理念到宪法原则再到国际化的国际准则,是通过一系列的联合国的公约来实现的。它伴随着西方国家对非西方国家的殖民扩张以及政治文化和法律制度的冲击影响,走向世界,完成了司法独立这一法律制度的全球化过程。它不仅直接影响曾是两大法系国家殖民地的第三世界国家的司法制度的构建,而且对以苏联为首的社会主义阵营的国家的司法独立制度强烈而持久地冲击着。从司法独立的原旨来讲,在西方的法制历史和现实中,司法独立原则主要包括以下三项内容:一是司法机关有其独立的组织系统与其他组织系统相分离,简称“司法权独立”,但司法权与立法权、行政权相抗衡的同时又相互制约;二是法官独立审判案件不受任何干涉,简称“审判独立”;三是法律对法官的地位特设保障条款,简称“法官独立”。


第二个问题谈司法独立本土化及制度研讨。在19世纪末期以前,中国是不存在司法独立的,到清末变法修律才引进这项制度。新中国从法律上对司法独立原则的确认始于五四宪法。82宪法又重新确立了司法独立,但是却比五四宪法倒退了。在全球化的背景下,我国贯彻宪法规定的司法独立原则却仍然存在诸多制度弊端。主要表现在以下几个方面:第一,传统权力观念作祟,思维落后陈旧。其次,司法机关的司法权地方化,司法独立缺乏制度保障。其三,司法机关管理行政化,法院内部决策官僚化。中国是不是也要实行三权分立才能够实现司法独立?全球化的概念代替西化的概念也许更好的探讨向西方学习的问题。任何一项制度的选择和制定都有历史的缘起和合理性。随着社会的发展和历史的变迁,任何一项法律制度都可能有其滞后性。所以,法律发展和法律变革也是历史的必然。科学的态度应该是在坚持稳定大局的前提下循序渐进地进行司法改革,剔除传统落后观念,真正把宪法和基本法规定的司法独立原则落实到司法实践中,推进司法公正,树立司法权威,这才是我们进行理论探讨和司法改革的目的所在。为了克服当前妨碍司法独立的弊端,就需要进行司法改革。改革司法机关的财政地方供给体制为中央直接供给,克服地方保护主义;改革法院的人员录用机制,克服法官身份地方化;改革法院与地方党委、人大和行政的关系,实现司法权国家化。


第三是当代中国司法独立的价值取向。我国司法独立制度存在着弊端,需要进行司法改革,有个价值取向的问题。首先是要坚持理想制度建构与司法独立实践目的相结合,其次是坚持司法独立的国际化标准与中国本土化国情的融合。中国不是没有规定司法独立,而是没有贯彻下去。在司法独立的问题上,我们应该从中国的本土国情出发,在现行宪政的体制下,进行制度完善加强,而不是全盘接受西方的司法独立的政体前提及其所谓西方法律理想图景并根据它们去设计中国的法制未来。




马金芳(中国人民大学法学院):


论文题目:《全球化时代国家和社会的四维八重关系》


文章分为四个部分,也就是四个维度。第一个是在民族国家与国际社会维度。第一重关系,民族国家在国际社会中的削弱,比如沙尘暴的问题,我们要解决我国的沙尘暴问题涉及国际合作。这就是一种民族国家的削弱。第二重关系是民族国家在国际社会中的新一轮崛起。最重要的体现在文化领域。一旦这种领域遭到侵入,就会引起新一轮的崛起。第二个维度是政治国家与国内社会。有两重关系,一是国家对国内社会的管制的松动,主要来自国内的压力和国外的压力。另一重关系是国家对国内社会的强力渗透。第三个维度是国际社会与国内社会。分为既帮助与又改造的关系,这种改造不仅存在制度层面,还有观念层面。第二重关系是国际社会对国内社会的既联合又异化。异化表现在有多少个国家就有多少个全球化状态。第四维度是民族国家与政治国家。第一重关系是民族危机压力下的两者的高度合作。第二重关系是民族国家的侵犯与政治国家的抵抗。


说明几点:1、民族国家,政治国家,国内社会和国际社会是在怎么样的标准下进行划分?民族国家是对内的标准,政治国家更多的是一种对外的标准,做这种划分只是作为一种分析工具,是我个人的观点。2、这种四维八重关系只是为了分析全球化关系的概括性与复杂性。3、文章只是纲要性的,有待于进一步的深入分析。






郭春镇(浙江大学法学院):


论文题目:《另一个德沃金如是说》


文章内容,德沃金有两个,一个是罗纳德,另一个是我今天要谈的杰拉德。文章大体分为三大部分。第一部分关于自治的讨论,从本体论的角度,德沃金认为自治就是自我决定,这个决定并不是一定要作出一个实质性的选择,这是一个问题。德沃金也没有最后的结论,他认为自治是一种第二序列的选择。这种从程序性的角度考虑自治是一种可能的路径,不过他也认为这个概念只是阶段性的,需要进行更深入的研究和探讨。第二部分关于父爱主义的,为了当事人的利益对他人的行为进行限制就是一种父爱主义式的行为。在当事人不理性的时候,父爱主义主张为了当事人自身的利益以审慎的规定来约束当事人,如系安全带,最低工作时间都是父爱主义式的规定。第三个部分是功利主义,或者说是功效主义。王海明认为在无法达到帕累托最优的时候,功利主义简直就是一种天理。根据最近一些国内外的学者分析,即便是对功利主义的批评最为强烈的罗尔斯,也对功利主义有着无意识的偏爱。所以有美国的法学家将其与范伯格等人的观点称之为均衡论。对于德沃金的观点,我们可以审慎的观望。这种视角是可以考虑的,但在父爱主义的适用上,必然存在着界限。姚洋教授提出了“谨慎的功利主义”,我将其有所修改,并转换成法学术语。认为作为宪法基本权利的人性尊严是功利主义要止步之处。我写这篇文章没有解决什么问题,也不想解决什么问题,只是提出了关于自治这一问题和进行进一步研究的路径以及对法律父爱主义与谨慎的功利主义的一种引介。我只想为法学中前现代问题、现代问题与后现代问题交织的当前中国法学研究和法治建构提供一种视角。如果您认为连视角都不能提供的话,能做一个注脚我已经很满意了。




(二)评议


范愉教授(中国人民大学法学院):


这三个话题用我们的主题连接起来是有困难的,所以我分别进行评价。


王建国博士关注司法实践,他这篇论文从选题角度看是值得肯定的。如果我们的法理学不关注现实问题,理论建构是没有意义的。从王建国博士这篇论文的研究内容上讲,注重实际问题关注司法实践,尤其是对象司法独立这样涉及政治体制改革的热点问题进行研究,是需要很大的勇气的,从现实意义上讲,他的理论建构也是很好的,有一定的理论价值。不足之处在于:首先,作为理论法学的研究者,最困难的是把握所用的理论背景,我们常常有好的问题意识,但是背景知识有限,影响了研究深度。文章的背景研究方面,其他的学者已经进行,所以这篇文章在背景知识一部分只是重复性的论述。最主要的是对中国的司法独立制度的历史演进方面,忽略了对我国近代司法独立的进程部分的研究。其实我们的法院、司法改革一直在追求司法独立,学者们也为法院的前一轮的司法改革设计了许多路径,但是最后都以失败告终。新一轮的司法改革所要解决的问题到底是什么,却很少有人关注。我反对对于口号的追逐,但是学者也不能毫不关注其背后的问题。对于司法独立制度的理论建构,我们法理学界的同志对这方面的把握不够。


马金芳在用她的努力建构一个大的框架,抽象的理论来建构框架是有必要的。要建构框架的时候,首先要从范畴开始,她能意识到她的弱点在那里,最大的问题在于范畴没有阐述清楚的话,对于概念就会产生模糊。对文章中的阐述性概念并没有自己的证明。文章在正反两方面都进行了论述,但是却没有给我们指明了一个最终的方向。所有的问题都是存在的,但是在什么条件下存在?这些条件都没有给出。


郭春镇的文章更多的是一个读书笔记,但即使是一个好的书评,自己的分析也应该更多点。自治和父爱主义是个矛盾,当自治不能解决所有问题的时候,父爱就显得很重要,如我国的强制婚检和自愿婚检制度,但最重要的是在什么条件下作出什么选择。


最后我讲一下我们的学术规范性的问题。学术的规范性问题是个大的陷阱,前面的论文对前人的同类研究关注不够,在参考文献上不够规范。最后我还是提倡我们学法理的同学多研究部门法。




(三)自由讨论:


1、提问


张镭(南京师范大学法学院):


我向马金芳同学提个问题,在349页你提到民族国家和社会国家,国内社会和国际社会,但你为什么不考虑民族国家与国际社会的关系以及国内社会与政治社会的关系?也就是说,按照你的文章的分类,应当有6个组合,为什么你只使用了4个组合?




刘玲(中国人民大学法学院):


马金芳同学,第四维度有没有普遍性?划分标准是什么?




王小钢(吉林大学理论法学研究中心):


马金芳,这样的分析工具有没有超出传统的社会与国家的分析方向,对全球化到底有没有解释力?




薛林(武汉大学国际法研究所):


我的问题是:全球化背景下的司法独立与非全球化背景下的司法独立有什么不同?司法独立是否有一个明确的国际化标准,如果有的话,是什么?这个标准与中国的本土化的国情之间有冲突吗?需要有所协调吗?刚才说的三次全球化浪潮,我们当下的司法独立无疑是在第三次的全球化浪潮重新提出的,中国在加入世贸组织和联合国人权公约之前的司法独立价值取向是什么的?之后价值取向有什么变化?请王建国博士对这些问题作出回答。




邓正来(吉林大学理论法学研究中心):


郭春镇,你是否意识到功利主义价值观是与理性是有矛盾的?




周赟(山东大学法学院):


马金芳,有所谓的国际社会和独立的国内社会吗?国际社会是不可能独立于国内社会的,你怎么看?你提到父爱主义,与积极自由理论有什么区别?




陆幸福(西南政法大学):


马金芳同学,你的研究方式我感到有点害怕,你的研究与学术传统之间的关系是什么?


郭春镇同学,诺齐克在《无政府,国家与乌托邦》中对功利主义的反击更有力度,你如何看待?




周国兴(吉林大学理论法学研究中心):


马金芳博士,四个纬度的划分所依据的标准是什么?




2、回应:


王建国(南京师范大学法学院):


非全球化背景下的司法独立是自主性的,而全球化背景下的司法独立是一国受到外国冲击时,法律制度的接受国主动或被动回应而实现的。司法独立实际上伴随着一国法律制度向另一国法律的输出,其本身就经历了一个全球化的过程。司法独立的标准化问题:国际标准是通过一系列的国际宣言来确立的,但是对各国的宪政问题,根据各国的情况来决定,也就涉及本土化问题,但是基本精神要保障司法独立。任何国家的司法独立都是要受到限制的,不可能存在完全不受制约的司法独立。我国的司法受到更多的制约,但是并没有完全贯彻宪法的不受干涉原则,所以出现了异化。关于三次浪潮问题,我只是认为现在贯彻司法独立的要求更为迫切,为的是使中国更好的融入社会一体化的进程。清末引进司法独立后,其价值取向对当前的影响,论文没有涉及。我认为清末引进的司法独立,当时只是一个宣言,没有来得及实现政府就崩溃了。北洋政府是个花样式的司法独立,而没有真正为了实现司法独立,国民党是一党式的司法独立。考察司法独立的历史沿革,并从中汲取经验也是我们现在面临的问题。




马金芳(中国人民大学法学院):


为什么是四重而不是六重关系,因为在四重中其实就已经包含了六重关系。在哪些领域下使用是很重要的问题,我们在谈到两重关系是有正有反的,这本身就是全球化自身充满悖论、错综复杂的表现。划分的标准和依据在报告中提到。我的论文是否超越了传统的国家和社会的分析框架?在这方面,邓老师是这方面的专家,我想请邓老师帮我回答一下。




郭春镇(浙江大学法学院):


我意识到我的文章述多论少,这是个问题,我想主要是因为我的学术功力还欠深厚的问题,在消化吸收前人的论述方面还要花更多的时间,这个阶段对我来说是必经的,对于那些已经超越这个阶段的同学我表示由衷的敬佩。我认为父爱主义与积极自由有很多的区别的,父爱主义更关注的是不管你怎么想(disregard),都要约束你。关于自治是不是最高的价值,还有法经济学的分析,我在相关文章中都有提及。对于邓老师的问题,坦率地说我是考虑过的,所以我才提到审慎的功利主义,审慎可以有两个含义,一是不侵犯作为基本权利核心的人性尊严,二是对作出父爱主义式规范的主体的理性,我们也应有足够的警惕。因此我们主张对明显不理性的行为进行限制。关于陆幸福的提问,我主张看西方的东西,要把握它的学术脉络和历史背景,诺齐克在西方应该属于自由至上主义者,他的关于所有权正义链条的要求似乎无论从直觉还是理性上都在说服力上值得进一步的探讨。而西方学术思想的主流应是以罗尔斯等为代表的,因此我对罗尔斯给予了更多的关注。或许,今后我还应该对诺齐克更关注一些。






闭幕式


论坛闭幕式由李道军教授主持。




首先由邓正来先生就本届论坛作学术总点评。


邓正来教授指出:我强调几个问题,这对于我们论坛的发展很重要。


第一个问题是,我们的许多论文没有问题意识,这个要反复强调,反复思考。我们每写文章、读书,都要追问“问题是什么”。在强调的过程中,要注意不要把日常现象的问题混为理论问题;我们要关注周围的世界,但是并不等于对于这些问题的关注本身能够成为理论,理论问题是要建构的。比如司法独立是一个所谓现实问题,但是不等于它当然就能成为理论问题,它怎么才能成为理论问题?是学者要去建构的。这是学术自主性的前提条件。


第二个问题是,我们的研究不交待本身使用的分析工具,对于前人的研究、对自己要研究的问题的情况也没有交代。之所以要交代,是要告诉大家很多人都在关注这个问题,要弄清他们为什么要关心此问题?为什么我还要继续关心?是因为他们的前期研究有什么不足,还是其他什么原因?这决不是不是简单的重复劳动,学术是有传统的,所有人的前期研究都构成这个传统,真正的学术的创新是在别人研究的基础上来发现别人被遮蔽的地方,看到别人看不见的地方。


第三个问题是,研究不深刻、不专门,空话、套话现象严重。法律全球化其实可以是切得很细的讨论,可以就一个非常小的问题作非常深的研究,但是我看不到一个非常深刻的研究;我们只是看到大家拿这个法律全球化来说事,但是成效颇浅。我倒不是说要像范愉教授说的要去关注部门法,我们即使不关心部门法也有可能把法理做好。要点在于:选择一个你认为是非常重要的维度,然后去研究前人的研究,并进一步推进之。


第四个问题,也就是前述问题同时伴随着的一个问题,就是我们没有提出真正重要的问题。会上很多同学提了很多问题,但是都在小的地方纠缠。有的同学做的研究仅仅是一种描述性的研究,你的贡献在哪里?你应该给出一个分析框架,你应该交待你为什么要采取这个分析框架,要思索一下你的分析框架能不能站的住脚。比如,我看不到某些同学使用的国家与社会框架这一假设的根据是什么。在全球化的过程当中,国家和社会的假设能成立吗?这些都是是我们以后要考虑的问题。


第五点,我们的论坛还没有建立起品牌意识。我们应该把最好的研究成果拿到论坛上来,而不是临时弄篇文章就交上来。我们要建立品牌意识,每年都争取能有一到两篇精彩的文章。中国的法学未来是你们的,大家应当作出更加艰苦的努力。


我向筹委会提出几点建议:1、凡是参加论坛的博士生,开会的中途不要随便离开。2、每次论坛,一旦题目确定下来了,最好能够选择一些有关这个论坛的精彩的著作,由几个学生写出精彩的书评,然后把关于这个论题的有关的著作搜集出来提供给大家,大家一起来讨论。


最后,我代表张文显教授祝福这个论坛,谢谢大家!




山东大学法学院副院长林明教授代表山东大学法学院致词,林教授对本次论坛的协办方北京大学法学院、吉林大学理论法学研究中心、南京师范大学法学院、武汉大学法学院、西南政法大学行政法学院、浙江大学法学院、中国人民大学法学院、中国社会科学院法学所、中国政法大学法学院(按校名第一个汉字的拼音字母排序)表示了谢意,尤其是对88岁高龄的美国著名法学家伯尔曼先生在夫人身体不适的情况下仍能按时出席开幕式的敬业精神表示了由衷的钦佩。他祝愿下届论坛能够办得更加成功。




南京师范大学法学院眭鸿明教授作为下届论坛承办方代表致词。他说:感谢山东大学法学院对这次大会作出的努力、精心的安排和周到的服务。我代表南京师范大学理论法学学科学术带头人、南京师范大学法制现代化研究中心主任公丕祥教授,代表我们法学院院长龚廷泰教授,在这里表达我们的心愿:感谢邓正来、张文显教授!没有他们的策划,就没有这个论坛的展开和延续;也感谢全国法学理论博士生论坛对我们南京师范大学法学院的信任。我们能够在明年承办第三届全国法学理论博士论坛,感到非常高兴。南京师范大学法学院热诚欢迎各位明年能到我们学校做客。南京师范大学的校园被誉为东方最美丽的校园之一,南京师范大学法学院虽然已经获得法学一级学科的博士点授予权,但是我们在很多方面还需要兄弟院校的支持、帮助,我们也希望借助承办第三届论坛这一机会,和全国理论法学界人士进行学术交流。我们将认真准备,争取办好下届论坛!热情欢迎大家到南师大切磋学问,提供指导!


论坛会旗交接仪式把闭幕式推向了高潮,山东大学法学院副院长林明教授将论坛会旗郑重的移交给南京师范大学法学院眭鸿明教授。




最后本届筹委会筹委之一山东大学法学院博士研究生周赟代表会务组致词。


为期两天的大会在融洽、紧张、热烈的气氛中落下帷幕。






文稿记录:张盈盈


文稿整理:张韬、魏治勋